三、究竟是谁的法律：道德对于法律的干预

　　这里必须提及一个深刻而又无法回避的问题―――法律究竟是谁的？候选者经过筛选留下了社会百姓和从社会百姓中独立出来的法律人。在中国，法律人经过几年甚至十几年的法律思维训练，逐渐地掌握了一套关于法律理论的思考方式。他们有时被理解为“冷血”，有时被理解为“睿智”，他们时常引领着时代观念发展的潮流，时常又成为这种潮流中被人们争议和讨论的对象。他们的思考和他们的言语在一定的程度上改变着当代人（尤其是当代大学生）的说话和语言习惯，他们在中国法治发展的道路上从多角度给予了这种发展以动力，他们在自己的实践中回答着苏力在《法治，及其本土资源》一书的序言中向所有法学人提出的质问：“什么是你的贡献？”

　　然而一个国家的法治并不是靠法学家创造出来的，法学家创造的仅仅是关于法治的理论。一个民族生活世态与社会规则的生成是通过生活在这一世态与规则状态之下的人们，依靠自己的实践经验，过反复而多次的博弈过程而达到的秩序环境和规则状态。老百姓的选择才是法治发展的最根本因素和最原始的动力。然而，在一个人口众多，社会分工细致的国家里，期望每一个人对于现行的规则都具有详细的了解和熟练的掌握，将是一件可望而不可及的事情。因此在规则与秩序生成和生长的过程中，民众最基本的道德情感往往左右着法律的发展，他们通过自己对于是非观念最为朴素的理解，表达着自己对于社会规则的认识。法学家的功能仅仅在于将这些认识具体化、规则化和体系化，而不是自己创造出一套符合自己想法和观念的规则，而要求本属于规则创制者的百姓遵守。这样的法治将失去其存在的基础，这样的规则将有可能从民主的边缘逐渐滑向少数人的专制。然而，我们的法律人却往往容易在这种“开阡陌”、“废井田”的变革时代失去自己的方向。他们总是会自觉或不自觉的将自己放在启蒙者、开拓者甚至是上帝的位置，用自己的话语霸权强奸民意，期望大家“信仰法律”，实则信仰他们自己。霍姆斯说：“如果我的同胞公民们想进地狱，我也会帮助他们的。这就是我的工作”。因为，在许多问题上，除了他自身的确信外，即使是雄辩的法律人也无法证明自己的判断是更优越的：“自由的精神就是对任何都不那么确信其正确”。如果法律人真正是坚持自由主义，那么他可以保留和坚持自己的信念，但必须尊重民众的选择，而不要总是用“启蒙”来暗示自己的正确或不幸，一不小心就把自己当成了耶稣。

　　法律并不是一个自我封闭的逻辑体系，法律的生长需要从广泛的社会生活中吸收经验，在多学科视角的辅助之下壮大自己。人类道德感情成为控制法律发展的一个重要因素，它时刻的提醒着容易忘记自己是谁的法律人―――“法律究竟是谁的”。道德对于法律的干预是必要的，这种干预不仅仅是为民众和法律人提供了一个交流话语和观念的平台，同时也在制约着“法律帝国主义”的专制。

　　中国的法律人必须看到中国的问题，对于百姓生活中出现纠纷和矛盾给予合理而认真的回答，提供他们满意的解决方式。我们不能“躲进小楼成一统，管它春夏与秋冬”，我们应当给中国社会无数的“秋菊”一个合理的说法，对我们所面对并热爱的事业―――中国转型时期的法治建构―――一个合理的解释与交待。面对着本案中法律人与民众的对立，我们不禁要问：为什么中国的百姓不听法律人的“淳淳教诲”？问题也许在于司法腐败，也许在于我们的法治不健全，也许在于人民的愚昧、也许在于政府的霸权，然而归根到底：“你在做什么？”你仅仅只是拿着英美法德日的学说理论，拿着“毒树之果”、“米兰达”，拿着威廉一世诉磨坊主，拿着日本的“大学汤”事件来衡量中国的实践。然后很“愤青”的责问，这也不好，那也不行，“真的不知道为什么会是这样？”，“不知是我读的书太多，还是他们读的书太少？ ”。作为法律人你不能仅仅因为自己知道这些理论和著名的案件就要求民众改造他们的生活来追随你和适应你，你必须让民众看到摸到―――而不仅仅是听到――― 这些规则程序确实好，能够迎合他们的想法，解决他们生活中的问题，从而有欲望改造自己，并主动加入到你们所追求的社会变革之中。

　　当今的社会是一个价值和观念多元化的社会，中国社会的激烈变革使得原本一致的社会道德基础在经济发展的浪潮中走向了价值多元。后现代思潮在社会中涌动，“文化快餐”、“坯子文学”、《大话西游》、“一夜情”正在我们的生活中滋长，当我们在清华、北大的校园里看见宣传者四处散发避孕用品，当我们听说广场上的接吻大赛有两名女士凑对参加，我们对此做何感想？我们统一的道德基础在哪里？这样一个社会似乎并没有了真正的爱情，真正的爱情往往被我们所生活的时代所摒弃。现实的压力和择业的负担使得90年代初期大学里仅有的一些理想主义在当今这个社会泯灭，人们似乎都成了经济学中的理性人，收益、成本、支出、边际效应、帕累托最优、纳什均衡成为我们生活中常见的词汇。人们看到了太多的无法忍受的现象，看到了太多的“有钱能使鬼推磨”，看到了太多“低贱的灵魂”，他们的道德在被社会高速发展所腐蚀，他们似乎已经找不到价值和人生的方向。

　　在这样一个社会里，我们依然强调“以德治国”，我们依然提倡“政治文明”，我们依然努力的建设“和谐社会”，我们到底是为了什么？如果法律真的能够自封，然后解决一切问题，那么我们还要这些干嘛？道德对于法律的发展必须有制约，这种制约可以是法律建构在或看上去基本建构在我们民族的精神和道德基础之上；这种制约能够防止“法律人的阴谋”，使法律不会由民主悄悄地滑向专制；这种制约至少在一定的程度上可以团结民族的道德认识和人伦基础，不至于多元到失去方向的地步。因此道德中的“德”作为一种社会一般规范准则，必定要成为中国法治的一个组成部分，甚至是一个背景。

　　本案当中，我们应当尊重民众基于自己道德情感的真实表达，我们应当重视这种道德思想对于法律的干预，我们要防止成为井底的那只癞蛤蟆，仅仅守住自己的一片天空，不许别人打扰（有时仅仅只是提醒）。我们要如王利明教授所说的那样防止“饭碗法学”，我们要学习波斯纳，将法律变成一个开放性的体系，使我们的这一片园地更加的多样化，在包容中生机勃勃。

　　四、结语

　　这样一起简单的遗嘱纠纷，牵出了中国社会一大堆令人感到尴尬和难耐的问题。在这样起事件中，似乎没有真正的受害者。法院在群众和媒体的簇拥下风光了一把；媒体借机大肆炒做，无论从有形的经济收益还是社会知名度上都收获了一把；当地的群众认为法院的判决迎合了他们基本的道德情感，且不论这种过程到底如何，总之是彻底的在法庭上爽了一把；被告人借助媒体、法院和公众将原告羞辱了一把，还没有失去自己继承的全部财产，算是彻底放松了一把；而原告虽然没有拿到遗嘱中的财产，但却赢得了“爱人”的尊重（黄学宾将自己的财产遗赠于她，指明自己的骨灰由她保管安葬），况且遗嘱中的财产对于原告来说并没有合理的预期，因此失去了也不会觉得有什么损失，况且还有这么多法学专家教授为她呐喊明冤，也应当知足，算是在心灵上慰藉了一把。然而，真正受害的谁？―――是中国的法治。

　　严格执法，使得民怨四起，人们对法律丧失信心，因为这样的法律使他们难以接受，又如何鼓动他们自愿地加入到法律人所追求的社会变革之中？不严格执法，虽然在表面上满足了民众的需求，然而却在更深的层次上伤害了中国的法治，也难怪这起事件令多数法律人感到中国司法的悲凉。整个案件在民事诉讼法的理论上应当属于不公开审理的案件，可由于媒体的强势介入和法官的做秀本能使得这样一起牵涉到当事人隐私权的案件演变为一场社会风波，形成一场闹剧。法律的公正与社会的公正都没有在案件的审理过程中得到充分的体现，双方在经过这样一场闹剧之后都受到了不同的伤害，可悲的是受伤者并没有察觉自己的伤痛，依然为自己固守的领地乐此不疲。这种麻木的情绪在中国社会已经存续了很久，我们在感慨《祝福》中祥林嫂麻木双眼的同时，是否自己也在当代扮演者同样的角色？我们的行为到底是在推进法治的进程还是在摧毁着法治的进程？法律人高高在上，号召人们“信仰法律”，追随我们，然而却没有在民众当中铺下法治社会在思想上的基础，没有做好前期的工作；立法机关立法的愚笨使得社会权利与义务的分配在一开始就失去了民众在道德感情上的拥护和支持，解放的号角吹走了本应当根治于中华民族基础之上的正义观念，使得法律成为人们看不懂的东西，更别说“讨个说法”；法院在这个浮躁的时代也耐不住寂寞，主动通过“尊重民意”的方式出来秀了一把；媒体抓住时机，也不问原告有没有隐私权就将其所有的私人信息予以公布，让“二奶”的形象曝光于社会公众的视野之下，所有这些都构成了对于中国法治的严重侵犯，中国法治在试图前进的路途中遭受着不断的破坏。

　　这样一场闹剧中，谁都不是受害者，谁都又在不同的程度上遭受了损害。我们应当看清楚这里面多方面的问题及其生成的原因，使中国的法治发展少走弯路。

　　清华大学法学院·齐汇

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