——兼评《婚姻法》第32条

　　内容摘要：《婚姻法》修正案虽取得了良好的立法效果，但仍有不足。以逐步完善《婚姻法》第32条的立法设计为契机，进一步思考和实现婚姻立法的系统化，将有助于婚姻制度的完善与科学。为此，我们应从司法解释和完备立法的角度探寻婚姻制度的科学化，以保障婚姻法的有效操作。

　　关键词：司法解释  婚姻立法  同居  分居

　　《婚姻法》修正案已于2001年4月28日正式实施。围绕婚姻制度、家庭关系的立法修正，可谓是成功的，不仅具有一定的科学性和适用性；而且弥补了昔日婚姻立法的不足，完善了我国的婚姻家庭制度。在对立法成就予以充分肯定的同时，我们也须思考法律制度的系统化和科学化带给婚姻立法的制约和影响。

　　一、立法审思

　　《婚姻法》第32条以概括和列举相结合的立法模式，对诉讼离婚的法定理由作了较完备的规定，其特点有四：一是继承和发扬了立法传统。秉承了感情确已破裂、调解无效，应准予离婚的立法精神，继续发挥人民法院审理离婚案件的调解功能。二是对离婚制度进行了改革和创新。以我国现阶段的离婚现状为立法背景，吸纳国际离婚立法的成功立法例，增设了过错离婚主义原则，明确界定在具备五项过错离婚事由时，如调解无效，应准予离婚。[1]三是明确了法定离婚理由的内部逻辑关系。即通常的离婚标准是感情却已破裂，调解无效，但在特殊情境下——一方有过错时，只要吻合法定的过错事由，即可视为感情确已破裂，并在调解无效时准予离婚。四是结合程序立法，对特殊离婚事由作了补充规定。即一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

　　上述特点表明，此次的离婚立法具有一定的积极意义：就法理意义而言，有助于贯彻保障离婚自由、反对轻率离婚的理念；就现实意义而言，有助于救济无过错方，避免过错方在拒不同意离婚的前提下，继续实施恶意损害无过错方利益的行为，以实现对善意当事人和善良风俗的维护。然而，需要指出的是，《婚姻法》第32条并非尽善尽美。仅就其第3款第4项“因感情不和分居满二年的”规定而言，就存在立法上的遗憾，并将在社会生活中面临适用难的困惑：

　　1．分居涵义模糊不清。何谓分居，我国《婚姻法》及相关司法解释并未作出具体规定。在司法实践中，针对“分居”的涵义，难免会产生歧义，如分居是否是分室居住或分床居住，从而造成理解偏颇和适用困难。

　　2．分居时间难以确定。夫妻因感情不和而分居，属婚姻生活中的偶发行为。尽管如此，分居常常是婚姻当事人面对矛盾婚姻所作的选择。据社会学者的统计，分居的主要原因有四类：一是寻求解脱；二是惩罚对方；三是一时气愤；四是对婚姻冷处理。无论分居的原因是什么，很多夫妻在分居时均难以心平气和地写下分居协议或有关记录，以载明分居的时间、意向及后果。分居时间难以确定，也就难以举证证明夫妻因感情不和分居已满二年，导致该条文难以适用。

　　3．分居事实难于举证。在现实生活中，有些夫妻的分居事实易于采证。如因感情不和，一方当事人离家出走多年，邻居、基层组织均可证明这一事实，其取证、采证将成为易事。然而，并非所有的夫妻分居均可轻松举证。因为夫妻是否分居，属个人隐私，当事人晦莫如深，邻里亲朋也难以知晓，倘一方当事人否认分居事实或否认分居已满二年，且在他方当事人无力举证时，法官则难以支持该离婚诉求，从而不可避免地会陷入举证难、取证难的局面。

　　4．分居期间难以计算。如何计算分居期间，《婚姻法》及2001年12月27日施行的最高人民法院的《司法解释》（一）未作明确解释。此环节必将导致社会中人的不同理解：是连续不间断地分居满二年或断断续续分居累积计算满二年。该期间如不作清晰明确的界定，将影响该条文的准确适用。

　　二、补救措施

　　针对《婚姻法》第32条3款4项存在的表述不明的缺憾，有必要对该条文采取相应的补救措施，以保障准确理解和科学适用《婚姻法》，保障离婚纠纷的圆满解决。

　　（一）通过司法解释加以补救

　　选择司法解释对离婚法规范进行涵义、法理及适用上的界定，有两点考虑：一是可弥补立法的不足，保障法律规范在司法实践环节的准确理解与适用，避免以讹传讹。二是《婚姻法》修正案自实施至今刚满一年，若从新对《婚姻法》修正案中的若干条款进行修正，必将造成立法资源的浪费和立法成本的加大。故当务之急是选择经济实用、便利快捷的司法解释对离婚法中的有关条款进行补充说明，以界定相关条款的涵义、适用原则和法律效力。在选择司法解释对离婚法条款进行补充界定时，应注意两个环节：

　　1．司法解释应遵循的原则。司法解释在对离婚法规范进行解释时，应遵循三项原则。一是合法性原则。司法解释，乃国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作出的具有普遍约束力的解释。由于该解释的适用范围涉及全国各级司法机关，且是各级司法机关审理案件的法律依据，故司法解释要符合我国《宪法》及《婚姻法》等有关民事法律的精神或原则，避免违宪解释和违法解释。二是合理性原则。司法解释在对《婚姻法》条款进行补充说明时，应遵循公序良俗，顺应社会普遍认同的婚姻家庭伦理观念，确保司法解释顺公理、符民情、扬正义。三是整体性原则。司法解释的整体性是法制系统化的体现。依据该原则，在对《婚姻法》规范进行解释时，应兼顾婚姻家庭制度的系统化和整体化，避免断章取义。

　　2．司法解释应界定的内容。司法解释的合法、合理和整体性原则，要求司法解释不能与《婚姻法》相抵触，也不能修改《婚姻法》。结合《婚姻法》第32条3款4项，司法解释须作如下补充：

　　（1）分居的界定。分居，旧称分床分食制，即既不同居也不共食。当代人对分居的理解虽有多种，但基本认定标准有两个：一是分别居住；二是非共同生活。故分居是指夫妻脱离同居义务和相互共同生活的责任。

　　（2）分居的期间。关于分居期间的计算方法，世界上主要有两种立法例：一是累积计算法。即夫妻断续分居期间之和达到法定期间，但同居时间不计入其中。如香港《婚姻诉讼条例》第15A条第5款规定，在夫妻双方分居期间，如双方又同居生活，不管是一段或数段，凡总计不超过6个月者，可不影响分居期间的累积计算，但不得将同居时间计入分居的期间。二是连续计算法。即夫妻连续不间断的分居达法定期间。《澳大利亚家庭法》规定，呈递离婚诉状之日前，双方已连续分居达12个月之久者，法院可以认为具有充分理由据以作出解除婚姻的判决。上述两种立法例可谓各有秋色。就前者而言，既充分考虑到了夫妻感情的易变性，也为累积计算分居时间设计了法定最短的同居限制，避免夫妻一方在片意离婚时，通过累积计算法达到法定分居期间并以此作为离婚的理由。后者对夫妻分居期间的要求具有严格性，体现出对夫妻感情在分居期并未出现恢复或缓和的要求，以示当事人的确欠缺共同生活的愿望或事实，为推定感情确已破裂，适用离婚判决奠定基础。就立法的严谨性、简捷性和操作性而言，连续计算法较为可取，且为多数国家所采用。因而，司法解释在对“感情不和分居满2年的”规定进行补充界定时，可采连续计算法，明确界定：分居满二年，是连续不间断的分居满二年，以体现夫妻关系无可挽回的破裂征象，并在调解无效时，准予离婚。

　　（3）分居的事实。就当事人的主观意愿而言，分居分为双方自愿分居和一方要求分居。前者已达成分居的合意；后者则未达成分居的共识。如一方坚决不同意分居，那么，拒不履行同居义务方的行为则构成遗弃。遗弃方不得以分居达一定期限为由诉请离婚。相反，被遗弃方可基于遗弃行为的存在诉请离婚并要求离婚损害赔偿。倘被遗弃方不愿离婚且希望继续维持婚姻关系时，当事人可基于《婚姻法》第44的规定，请求居委会、村委会或所在单位予以调解、劝阻，甚至可以向人民法院提出支付扶养费的诉讼请求。上述内容表明分居与遗弃是两个不同的概念，彼此间既具有共性又有差异：其共性体现为无共同生活的分居事实。其差异主要体现在三方面：一是愿望不同。分居为双方自愿，遗弃是一方违背他方的意志。二是依据不同。分居有双方认同的理由；遗弃则无正当理由。倘理由正当，如拒绝与有家庭暴力、虐待、通奸等行为的当事人共同生活，则不构成遗弃。三是动机不同。分居的动机可以多种多样，如将分居作为离婚的缓冲期或作为调适婚姻的冷处理期等；遗弃则具有抛弃对方的恶意。故在认定分居事实时，人民法院可作如下司法解释：分居应以双方当事人一致的意思表示为依据。该意思表示应作成书面形式，并须记载分居的时间、分居期间的财产处理及子女抚养等问题。必要时可经律师见证或经公证机关公证。上述有关分居事实的记载，有利于当事人举证、法院认证，也有利于法院妥善解决离婚纠纷。

　　（二）通过立法完善加以补救

　　利用司法解释对《婚姻法》的条款进行补充说明，可谓是以解燃眉之急。然而，司法解释毕竟不能代替法律；司法解释的科学与全面，也不能等同法律的科学与完备。故司法解释只能在立法资源、立法能力和立法效益有限的前提下有限制地使用。倘条件充分，我们还是要从完善立法的角度来实现法律规范的科学与严谨、适用与完备，避免司法解释的数量膨胀和效力扩大，以维护法律的尊严与统一。在对《婚姻法》第32条3款4项进行立法完善时，应着重解决两个问题：

　　1．婚姻立法应注重系统化。纵观世界各国的婚姻立法，凡是将分居作为离婚理由或规定了分居制度的国家和地区，均具有共性的立法特征：在婚姻效力中明确规定夫妻有共同生活或同居的义务；在离婚制度中将分居作为离婚的法定事由之一。如此规定，既可体现婚姻立法的严谨与科学，又可保障婚姻制度及婚姻立法的前后衔接，实现立法的系统化和整体化。如《瑞士民法典》在第五章一般婚姻效力中规定：结婚后，配偶双方互负婚姻共同生活的义务[2]；在第四章离婚中规定：“配偶一方恶意遗弃他方或无任何重要原因而不同居，他方可于此状况存续期间，随时诉请离婚；但不同居期间最少须为两年”[3].《法国民法典》在夫妻相互的权利和义务一章中规定：“夫妻相互负共同生活的义务。

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