关键词：离婚   未成年人   亲权监护

    婚姻关系出现破绽而离婚，为一种极为平常的社会现象。但对未成年子女而言，父母离婚必然导致其父母不再履行同居义务，正常的父母子女关系随之发生事实上的改变。故此，如何让未成年子女在父母离婚后仍能受到妥当的监护，始终是一个急切的事实问题。

    一、离婚后亲权监护的型态

    父母离婚后，亲权监护的职责内容同于婚姻存续期间，所不同的是，行使监护职责的主体发生了分离，由此而形成了外观相异的监护型态。

    （一）单独监护。

    又称单独亲权主义，是指离婚时双方协议或法院确定由父母中的一方单独行使对未成年子女的监护职责。在法院决定单独监护的情形下，父母一方承担全部的监护职责，另一方仍须负经济上的扶养义务，且可享有探视子女的权利，但原则上已不能为孩子作出决定，[1]单独监护过去一直被认为是最有益于父母双方及子女的监护方式，因为单独监护可以降低父母双方离婚后为孩子问题的争执，也可以让孩子远离家庭冲突，拥有固定的生活环境和交往对象，增强安全感。但是，单独监护往往使得不负监护的父或母退出孩子的生活圈，令孩子失去习惯的亲密感及性别角色的效仿对象，甚至会让孩子产生被抛弃的感觉。

    （二）轮流监护。

    是介于单独监护与共同监护中的一种过渡形式，其内容为父母以一定的时间为限，交替成为亲权监护人。在设定期间内，亲权监护的职责由一方单独行使。轮流监护的优势在于能够相对多地增加未成年子女与父母双方交流、增进感情的机会。但轮流监护也会增加未成年子女生活上的不安定因素，由于可能存在的环境上的反差，会使子女的心理缺乏归属感。

    （三）共同监护。

    又称共同亲权主义，即离婚后父母双方以同于婚姻存续期间的方式行使对未成年子女的监护职责。前苏联即采此原则，规定“即使在离婚后，父母也仍然对自己的子女享有平等的权利，并承担平等的义务。一切有关子女教育的问题，都由父母协商解决。如果不能达成协议，有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。”在美国，基于对传统的单独监护的反思，为防止造成离婚时针对子女的监护之争，到了上世纪70年代中期，出现了共同监护的概念。

    1995年，美国有11个州的立法倾向于适用共同监护，推定共同监护符合子女的最大利益，只要一方要求共同监护，且不存在不适合共同监护的情况，法院即判决共同监护。[2]共同监护意味着对子女生活方式的决定权由父母双方共同享有。共同监护其实有两种形式：法律共同监护与实质共同监护。法律共同监护指父母双方具有同等的权利，可以共同为孩子的一切重要事项作出决定。在法律共同监护下，未成年子女日常生活上的照顾多由父母中的一方行使。“近年来美国共同监护的大幅度增加，其实是法律共同监护的增加，而非小孩真的与父母双方同住”。[3]实质共同监护指双方除共同负有为孩子做决定的责任，也必须共同照顾孩子。易言之，是法律共同监护与人身共同监护的同构。共同监护大致的司法标准有：①父母的身心条件；②子女与每一方父母的关系；③已达一定年龄有思考能力的子女的意愿；④子女的学校生活和社会生活可能会出现的中断；⑤父母双方家庭的地理位置；⑥父母的职业需要；⑦子女的数量与年龄以及父母的经济状况。[4]共同监护是否必然利于未成年子女存有争议。支持者强调共同监护能保护和推进子女与父母的关系，是确保子女不因父母离婚而失去一方的最好途径；反对者认为，共同监护未必一定符合子女的最大利益，因为共同监护获得成功的条件是父母双方住所很近，且有必要存在协力的关系，[5]相当一部分离婚后的父母双方不能很好地合作，其结果使子女处于父母夹缝之中，成为父母战争中的武器或出气桶。所以，即便在美国，加利福尼亚州和犹他州均通过立法取消了共同监护的推定。很多学者也反对不考虑各个家庭存在的巨大差异，而对共同监护作出强制性规定。

    二、离婚后亲权监护人的决定基准

    这是选择单独监护时确定亲权监护人的考量标准。由于“离婚毕竟会造成当事人间之不快，甚至引起互相憎恶、怨恨，父母若无法排除对他方的憎恶的心理，则势必难以共同行使亲权”。[6]因此，实践中，单独监护仍是父母离婚后最常见的适用于未成年子女的监护型态。也因如此，无论父母谁诿或争夺对未成年子女的监护，都需要有相应原则来解决争议和纠纷。

    （一）男女平等原则。

    主张性别平等是宪法平等原则在父母子女关系及监护关系中的一种具体化。但是，男女平等原则在现实中却形成了两种结果：其一，异化为父母利益平等原则，即对于未成年子女的监护以父母利益的平等为出发点，最直观的是当有多个子女时，无视子女之间的手足之情和相互依赖，把子女象财产一样在父母间平均分割，以平息监护人之间的争夺。类似情况在我们国家最为常见。其二，事实上的女性优先原则。这一原则是“幼年原则”适用下的结果。幼年原则认为：母亲在天性上、自然上，比较适合担负年幼子女的养育照顾保护之责，因此离婚后应由母亲担任年幼子女的监护人。该原则隐含着两个与儿童利益相关的假设：一方面爱与照顾是年幼儿童的基本需要，亦是合乎儿童发展及成长的需求；另一方面，则是认为母亲比父亲更能满足儿童的这一基本需求。[7]根据美国国家健康统计中心（NCHS）1990年的统计资料，53%的离婚案件涉及到子女监护的问题，由母亲获得单独监护的占72%，而父亲获得单独监护的只有9%。在日本，昭和43年时，东京家庭裁判所的调解离婚案件中，指定父任亲权人的有199件，母任亲权人的有456件；昭和52年时，关于离婚后子女亲权人决定之案件中，以父任亲权人的有2424件，母为亲权人的有7286件。1975年时，法国单亲家庭总数为77.6万左右，仅有父亲的家庭约有15万，仅有母亲的家庭约有63万，母子家庭占有80%。[8]

    针对平等原则的以上两种结果，批评意见认为：①在兄弟姐妹间感情融洽之场合，不宜将子女分别交由父或母各自监护，以免危害子女心理健全发展。法院将子女分别交由不同监护人担任监护的动机，往往是顾及监护人的经济负担，或仅是为平息监护人之间对子女的争夺，然而这两个理由都不够充分，显属罔顾子女利益的做法。②幼年原则的立论基础值得质疑：首先，此原则以性别作为差别对待的标准，却与个人能力、需求或生活状况欠缺必要关联，违反了平等保护的法律规定；其次，此原则中含有许多心理学上的假设，如幼年子女天生就比较需要母亲、母亲比父亲更有能力照顾并满足子女需要，但这些预设并未经过检验，尚无法确定其真伪；再次，此原则强化了妇女作为家庭主妇或母亲的社会角色与刻板印象，使得妇女不得不向丈夫寻求支持和依赖。[9]

    （二）子女最大利益原则。

    日益占主流的观念认识到，欲追求社会的最大利益，就必须注意儿童及儿童的需要，将儿童视为独立的主体，给予法律上的特别保护。[10]自上世纪70年代开始，发展出了性别意涵较中立的“儿童最佳利益原则”，作为法院判断监护归属争议案件的标准。[11]儿童最大利益原则，最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。尔后又在《消除对妇女一切形式歧视公约》、《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》、《非洲儿童权利和福利宪章》等若干国际公约和区域性条约中得以重申。1989年《儿童权利公约》的制定和颁行是确立儿童最大利益的里程碑，《公约》第3条第1款明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。[12]儿童最大利益原则在欧美各国皆被视为处理儿童事务的最高指导标准，然究竟应如何解释该原则的涵意，迄今仍是极具争议的问题。其中一个主要方面，是这一原则不但涉及对现有和过去的事实因素的考量，还涉及大量对未来可能的预期、判断，同时法官个人的主观价值判断及对于双方当事人的印象，也左右了适用这一原则的效果。

    对此，《美国统一结婚离婚法》第402条明定：法庭应使有关监护权的决定符合子女的最大利益。法庭要考虑所有有关事实，包括：①子女的父母一方或双方在监护问题上的愿望；②子女在监护人选问题上的愿望；③子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；④子女对家庭、学校和居住区的适应；以及⑤所有相关个人的精神及健康状况。[13]德国学说及实务考虑的标准有：①支持原则：行使监护职责的离婚父母一方，必须就其个人品格、能力、职业状况及其与子女间的关系而言，能较好地照顾子女，促其身心健康发展。对物质条件与精神支持而言，更应强调对子女在心灵上、精神上的支持。②继续性利益：子女监护权的归属，应使子女目前以及未来的教育、发展获得一致性，并注意子女与父母、兄弟姐妹、朋友等的连续关系。③子女之意愿、年龄及性别，而子女的意愿则应考虑子女的年龄及动机等。目前，各国正在努力地建构子女最大利益原则的裁判标准，以减少因子女最大利益原则的模糊性而给监护事件带来不确定性和不安全感。

    （三）主要照顾者原则。

    这一原则考虑谁是幼童的依赖对象，赞成由主要照顾者及决策者承担监护职责，对幼童心理上的稳定性、安全感及信任，有大的帮助。[14]主要照顾者是指在婚姻存续期间，对子女承担最主要义务的一方，即在子女身上花费时间最多、日常生活中照顾子女饮食、休息、教育等花费精力最多的一方。该原则的最大优势是可预见性强。但是，当夫妻对于家庭职责完全分化，父专心从事职业活动，而母专心家事活动，或者反之，则有职业一方即使将可用精力完全倾注于子女，也不及实际并不关爱子女一方对子女照顾多。于此情形下，主要照顾者原则有不妥之处。并且当子女被委诸尊亲属、保姆照顾时，很难在夫妻间确定何人为主要照顾者。而该原则最大的弊端在于，它无法接纳对将来事实的预测，即便过去的非主要照顾一方愿意并能够为子女提供更为优越的监护，即便子女希望与该方共同生活，都无法改变仍由主要照顾者一方成为监护人的结局。由于主要照顾者原则注重于形式化的事实，未能完全考虑子女与父母之间关系的真正质量和将来发展，这一原则有可能使子女的最大利益落空。

    （四）子女选择原则。

    在子女达到一定年龄或具备一定的智力判断水平时，还会考虑适用子女优先选择原则，让子女决定其监护的归属。该原则对于有此愿望并达一定年龄的未成年人来说，是一种权利的授予。但对于无此想法的未成年人来说，让他们面对父母的争执作出选择，会给他们的幼小心灵造成伤害，还会在他和父母间造成隔阂。近年来，美国许多州通过立法要求法官了解未成年人自己的意愿。法官在衡量小孩自己的选择时，须先考虑小孩的年龄及成熟度，通常愈年长、愈成熟的小孩的意见，法官愈尊重。少数州甚至规定如小孩满14岁，法官必须听从其选择。[15]

    上述原则，当然可以同时运用。美国等国已经将主要照顾者原则、子女选择原则作为确定子女最大利益时的推定方法和应予考虑的因素之一。在我国的司法实务中，也倾向于把年幼子女的监护职责赋予母亲，并且经常听取达一定年龄的未成年子女的意见。

    三、亲权监护的监督

    父母通常会基于天性而对子女充分地履行义务，这是亲权监护与非父母外第三人监护的一个重要区别。但亲情的作用也不能全然防范父母双方或一方违背监护职责、损害子女利益，尤其当父母间怀有敌意时，子女更有可能成为迁怒的对象。为此，对于承担子女监护职责的离婚当事人，未尝不需要以监督来设防。在制度安排上，首先应由共同监护的父母相互监督，或者由享有探视权的一方对承担监护义务的对方进行监督。这种监护一方面可在法律监护中通过父母的共同决定权加以实施，另一方面，可通过探视权、知情权等的行使，让父母在接触子女的过程中得以体现。其次是来自于公法上的监督，由监护主管机关或法院进行监督，其手段包括罚款、停止或剥夺亲权监护、变更监护主体等。对亲权监护的监督，各国法律以不作规定为原则，但事实上的监督却如前所分析般客观存在。从保护未成年人利益的角度看，有关亲权监护的监督，确实有待经系统规定而进一步强化，其重点应为监护主管机关或法院对亲权监护的积极干预。

注释：

[1]纪欣著：《美国家事法》，五南图书出版社2002年版，第125页。

[2]夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999版，第295页。

[4]纪欣著：《美国家事法》，五南图书出版社2002年版，第126页。

[5]夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999版，第297页。

[6] [日]利谷信义、江守五夫、稻本洋之助编，陈明侠、许继华译：《离婚法社会学》，北京大学出版社1999年版，第120-121页。

[7]林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第101页。

[8]王洪：《论子女最佳利益原则》，《现代法学》2003年第6期，第31页。

[9]林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第99页。

[10]王洪：《论子女最佳利益原则》，《现代法学》2003年第6期，第31-33页。

[11]王洪著：《婚姻家庭法》，法律出版社2002年版，第219页。

[12]雷文玫：《以“子女最佳利益”为名：离婚父母对未成年子女权利义务行使与负担之研究》，载《台大法学论丛》1999年第3期，第33页。

[13]王雪梅：《儿童保护的“最大利益原则”研究（上）》，《环球法学评论》2002年第4期，第493-494页。

[14]夏吟兰著：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999版，第282页。

[15]纪欣著：《美国家事法》，五南图书出版社2002年版，第123页。

（作者单位：江苏省启东市人民法院）

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