一方失踪如何离婚

作者：佚名文章来源：网络点击数：更新时间：2007-3-26 2:50:11

　　有这样两宗离婚案件，折射出一个看似简单但却极其复杂的问题：一方失踪该如何离婚？案情如下：现年31岁的孙小云是云南省楚雄彝族自治州武定县印刷厂辞退工人，1995年与武定县财产保险公司职工谭瑞延结婚，婚后生有一女。1998年7月15日，谭瑞延向武定县人民法院诉请离婚，称“我与被告孙小云1995年6月结婚，被告系再婚，身带一女孩，婚后一段时间夫妻感情尚好，生有一女。1997年6月，被告外出经商未归，至今下落不明。现诉请法院，依法判决我们离婚。”法院受理该案后，于1998年7月24日采用公告送达诉讼文书程序，1998年10月10日，在法定期限内孙小云未到庭应诉，法院认为被告外出不归，且下落不明，夫妻感情视为破裂。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、十三条的规定，判决准予谭瑞延与孙小云离婚，并将其子女、财产及债务判归谭瑞延，同时公告了这一离婚判决。孙小云在投诉信中写道：我无法理解，我于1997年8月外出工作，是丈夫和孩子送我走的。且每年底从广州回家，年初才走。每个月从广州寄包裹、汇款、打电话回家。丈夫这边去邮局领取东西，那边去法院报我失踪。而法院竟在无任何证据证实我失踪、无任何单位出据证明我下落不明的情况下，判我同谭某离婚。孙小云说：“现在，我和大女儿（9岁）有家不能归，一直寄宿在外；我的小女儿（5岁）有母不能认。作为母亲，我不辞辛劳在外挣钱是为了这个家、为了让孩子受到更好的教育，可这一切都被法院的一纸宣判撕碎了。”关于本案的处理，云南省妇联信访室的孙律师认为：法院既不查证被告的下落不明的情况，亦未按法律要求公告查找、宣告失踪，即以失踪为由判决离婚，违反法定程序，应系错判。中国人民大学江伟教授指出，民诉法之所以规定不能就已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决申请再审，主要是由于对这类生效判决的再审，很难恢复原状。本案中孙小云如认为判决错误，可以就财产分割和孩子抚养部份提起再审，但不能针对解除婚姻关系部分。造成错案的法官，可根据《法官法》有关惩戒的规定由有关部门作出纪律处分。但对于法院，当事人则不能提出国家赔偿，因为民事案件错判不在国家赔偿之列（详见《中国妇女报》2001年6月14日梁苹文：《“缺席离婚”谁之过》）。无独有偶，不久前上海市也发生过这样一宗奇案：76岁的滑雪珍老人以儿子许生桂的名义，向长宁区法院提起离婚诉讼。老人在诉状中称：儿媳李炎离家出走多年，下落不明，没有尽到妻子和母亲的职责。许母欲作为儿子的监护人和法定代理人，代替失去意识，无行为能力，已成“植物人”的儿子打离婚官司，请求法院准予离婚。长宁区法院对这起全国首例植物人离婚案进行了缺席审理。合议庭最后认为，原被告婚后初期，夫妻关系尚可。不久，被告热衷于跳舞、打麻将，夫妻关系名存实亡，现原告要求离婚，应准许。关于原被告夫妻财产及住房，孩子问题，原告的法定代理人明确表示在被告李炎出现时另行主张。依照法律，尊重当事人的意见，从实际出发，法庭作出了准予许生桂与李炎离婚的判决。这一案件判决后，同样引起了很大争议，一方失踪能否准予离婚也是其中一大问题（详见2001年6月17日《解放日报》相关报道）。孙小云和许生桂的遭遇引起了人们和社会各界的广泛关注和同情，同时也使一方失踪的诉讼离婚问题纳入了法学视野并凸显出讨论的价值。由于一方失踪的离婚涉及到复杂的实体法律问题和诉讼程序法律问题，故很有必要从法理和立法上正确认识与科学对待。

　　近些年来，一方当事人提出离婚，但对方当事人因失踪或下落不明不应诉、不出庭的诉讼日益多见，法院公告送达法律文书、以缺席判决方式审理此类案件的做法也越来越普遍。过去人民法院对一方失踪（下落不明）的离婚案件予以受理并以缺席判决方式进行审理，主要是依据1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》。该意见中指出：“一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的”，一方坚决要求离婚，经调解（此处的调解绝不能简单地理解为仅针对原告的调解。因此，在前文两个案件中，法院判决准予原告与被告离婚，完全是对婚姻法包括最高法院司法解释的违反与曲解。但这一司法解释的逻辑混乱或矛盾也显而易见：即被告“确无下落”则根本不存在调解的条件或可能，它对审判或司法的误导不可避免）无效，可依法判决准予离婚。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条也相应规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”作为对程序法的解释，这一规定并不意味着可以缺席判决准予当事人离婚。

　　其实，在婚姻法修改之前，法院根据上述司法解释以缺席判决方式审理一方失踪的离婚案件，是缺乏充足的法律依据和法理依据的（主要是因为缺席判决不适当地舍弃或跨越了旧婚姻法第二十五条规定的必要调解程序，笔者曾对此进行过论证，详见拙作：《一方下落不明的离婚案件不宜缺席判决》，载《当代法制报》2001年2月15日第二版）。缺席离婚的不合法性之所以长期没有引起法学界、司法界的注意或获得宽容，或许有很多原因，但其中最重要的一条恐怕是缺席离婚有其合理存在的一面。应当看到，允许法院以缺席判决方式审理一方当事人失踪或下落不明的离婚案件没有充分的法律依据，而简单地禁止法院作缺席判决却必然会使那些因一方失踪或下落不明而名存实亡的婚姻关系及纠纷无法获得必要且及时的法律调整与处理。这一矛盾或问题，在我国目前人口流动不断加剧、当事人逃避婚姻家庭义务或逃避诉讼现象日趋严重的情形下更突出。上述问题虽因婚姻法的修改而在一定程度上得到解决，但法院对此类离婚案件进行不适当缺席判决的可能性依然存在，而一方当事人下落不明或失踪的离婚似乎变得更复杂和更难了。当人们正确解读相关立法后，不免要发出这样的感慨：离婚难，一方失踪的离婚更难！

　　今年刚刚修正的《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚”。由于该款独立于该条第一款关于诉讼离婚的一般条件规定之外，使之以立法特例摆脱了诉讼离婚的一般条件及必经调解程序的制约，从而消除了旧婚姻法中存在的制约法院对此类案件进行缺席判决的因素。但笔者认为，这一立法设计既不明智也不科学。它不仅无益于婚姻法的必要变革，使之适应现代民事诉讼制度与民事司法审判改革的需要，而且还产生了诸多新问题新弊端并对立法的科学性构成危害：（1）增大诉讼成本和降低诉讼效率。以宣告失踪制度支持缺席判决制度，虽可从立法层面上解决了部份因一方下落不明而提起的离婚案件（下落不明与失踪是两个既有联系又有区别的概念，从其内涵上比较，“失踪”为“下落不明”包含）的审理问题，但也因此增大了离婚诉讼的成本和降低了诉讼效率。一方当事人为了达到离婚目的，必须打两次官司，势必浪费大量人力、财力、时间而形成讼累。同时，也必将大大降低法院审理此类案件的办案效率；（2）造成诉讼离婚制度复杂化并对立法科学性构成危害。首先是导致诉讼离婚制度复杂化。在这种立法设计中，诉讼离婚制度被分解为一般诉讼离婚制度和特殊诉讼离婚制度。由于新创设的特殊诉讼离婚制度-一方当事人失踪的离婚制度，是通过制度迭加（宣告失踪+诉讼离婚）构建起来的，从而导致了诉讼离婚制度的复杂化。其次是造成立法不科学。为解决诉讼操作上的问题而在民事实体法即婚姻法中专门增设一种既有复杂的实体法性质又有程序法性质的特殊诉讼离婚制度，无疑是本末倒置和得不偿失的做法。而宣告失踪与“准予离婚”直接划等号也反映了立法本身存在严重的逻辑错误。一方失踪为何能够成为准许另一方离婚的理由（哪怕是间接理由）无法在立法中得到必要的反映，其法理缺陷也显而易见；（3）不适当扩展了宣告失踪制度的功能。宣告失踪作为存在于民事主体制度中的一个相关性制度，本无解决离婚的功能。但被修正后的婚姻法规定为特别的诉讼离婚条件和程序后，宣告失踪的民事法律后果已被不适当添加。而从法理上分析，在婚姻法中硬性添加宣告失踪制度解决离婚的新功能却并没有任何法理依据。实际上，法院对一方当事人的离婚请求予以支持的诉讼法律依据和法理依据应当是失踪方因失踪而对诉讼的消极对待如不应诉、不反驳和不请求等而并非当事人失踪事实本身，准予离婚的实体法律依据乃是失踪一方对婚姻义务的不履行或履行不能；（4）导致诉讼操作的复杂与困难。除非对方已被其他利害关系人申请并经法院宣告失踪，一方当事人为了离婚，必须在提起离婚诉讼之前提起宣告失踪之诉，接受宣告失踪制度的种种严格条件特别是举证要求、复杂程序和时间条件漫长等条件的限制。这种程序繁琐、条件严格的立法设计，必然会增大此类离婚诉讼操作的复杂程度，一方失踪或下落不明的离婚难问题依然存在。事实上，若撇开立法的科学性单从解决实际问题即离婚的需要上考虑，这种立法设计还不如直接改动民法省事、简便和高明，即明确规定宣告失踪可以导致婚姻关系消灭之后果。何况，从新婚姻法第三十二条第三款规定内容看，该款规定并未囊括对一切存在一方当事人下落不明现象或事实的离婚案件的处理，没有从立法上杜绝法院对所有一方失踪的离婚案件进行不适当缺席判决的可能。对于绕过此规定继续沿用老办法即直接以缺席判决方式解决一方失踪的离婚问题而不先行宣告被告失踪的错误做法，立法还处于无奈境地，这使一方失踪的离婚诉讼及审判操作进一步趋于复杂；（5）有悖现代诉讼原则与精神。笔者注意到，《婚姻法》修正案中的特殊诉讼离婚制度对宣告失踪制度的利用，并未能从制度上使宣告失踪与离婚诉讼二合为一。这种立法设计，无形中又制造了强迫当事人打官司-为了解决离婚问题而不得不提起“申请宣告失踪”诉讼的尴尬局面，最终有悖现代民事诉讼“不告不理”的原则和使诉讼精神受到严重扭曲。

　　笔者认为，科学解决一方失踪或下落不明的离婚问题，可循如下的立法思路或方法：取消调解这一必经程序和完善诉讼离婚的其他法定条件，消除缺席判决的适用障碍，使缺席判决方式能够适用于一切婚姻纠纷案件的审理。相比之下，这一方法比婚姻法第三十二条第三款规定的方法更科学更理想：（1）一方失踪或下落不明的离婚不再难。肯定缺席判决在解决一方失踪或下落不明的婚姻纠纷案件中的价值，可以解决此类婚姻纠纷的离婚难问题。由于缺席判决的不当婚姻立法制约因素消失，法官可以依法大胆适用缺席判决制度的规定处理一方失踪或下落不明的离婚案件，从而避免出现过去普遍存在的法院不愿受理、不敢处理此类离婚案件或对当事人的起诉无理推诿的现象；（2）可以增强婚姻法的科学性。婚姻法属于民事实体法，故剔除其中若干与一般诉讼程序法规定相异的程序性规定（如必要调解程序规定），不仅不会削弱婚姻法的地位，反而会增强其立法的科学性，还婚姻法的实体法本来面目。随着客观情况的变化和民事诉讼立法、民事审判方式及相关制度的变革，审判公正或司法公正已不再局限于实体公正而应兼顾公平与效率。调解作为诉讼离婚的必经程序的必要性及其现实意义已越来越小，婚姻立法也必须及时转变观念，以适应社会变革和现代民事司法审判改革的客观需要；（3）立法司法操作更简便。循此立法方法，既不会对宣告失踪制度构成不良影响或冲击，立法司法操作也会因此更简便。当然，在立法时还应注意完善诉讼离婚的法定条件，尽可能使之具体化，使以缺席判决方式审理诉讼离婚纠纷获得充足的法律适用前提且富于可操作性。

　　也许有人会担心，废除必要的调解程序将不利于对婚姻纠纷这类特殊民事案件的处理和对婚姻关系的必要保护。其实，这种担心是多余的。从立法层面上看，法院对婚姻纠纷的调解权并未因此丧失。另一方面，当事人也有权提请法院对婚姻纠纷进行调解，法院在这种特定情形或条件下负有对婚姻纠纷进行调解的义务。

　　在相关立法改动之前，人民法院应视实际情况差异依法采取正确方式审理存在一方当事人失踪情形的离婚纠纷案件：对于一方（主要是被告）确实失踪且符合宣告死亡条件的，法院可建议原告依宣告死亡制度申请宣告其死亡，以婚姻关系的自然消亡解决当事人的离婚问题；对被告确属失踪的，应先依法申请宣告被告失踪（被告已被宣告失踪的除外），然后再提起离婚诉讼；已进行过调解的离婚案件，后被告或被反诉人失踪的，可以依法进行缺席判决；被告或被反诉人、被上诉人逃避诉讼的，应敦促原告等当事人查找，知其下落后法院可依法采取强制措施强制其到庭接受调解或庭审；对于其他情形，无法采取以上措施的，应依法中止诉讼，待找到失踪人或下落不明者后再予以恢复。

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广东专业律师推荐：李修蛟律师，电话：13719131860，广东法制盛邦律师事务所高级合伙人，律师，武汉理工大学法学学士，武汉大学法律硕士，曾任六年一级检察官，十八年法律工作经验，广东法学会犯罪学研究会理事，广州律师协会刑事专业委员会委员，广州市首批公益律师团成员，刑事、公司、重大合同法律服务业务中业绩突出。

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