案情：原告于某与被告王某系同村邻居，1996年确立恋爱关系，1997年12月25日在和集乡政府领取结婚证并于同年年底举行婚礼，婚后生一子，2003年7月王某的父亲故意投毒毒死于某的父亲，迫于家庭和社会舆论的压力，于某于2003年10月向法院提出离婚，王某以夫妻感情尚未破裂为由不同意离婚，于某承认夫妻感情很好，但坚决要求离婚。

    本案在审理过程中对于是否解除原、被告的婚姻关系产生两种不同意见，一种意见认为：“感情破裂”是我国判决离婚的法定理由，二人感情尚好，他们的婚姻关系就应该维持。另一种观点认为：原、被告之间虽然感情尚未破裂，但婚姻是男女双方以互为配偶，建立家庭为目的的两性结合，是作为男女两性精神生活、性生活和物质生活的共同体而存在的，感情不是决定婚姻存继的唯一因素，王某的父亲毒死于某的父亲已经给于某带来痛苦，加上家庭和社会舆论的压力必然会导致于某与王某婚姻关系的破裂，根据婚姻法的本质及其存在的社会氛围，结合我国实际，应准予其离婚。

    这个案子对于我国现阶段的法官来说确实是个考验。因为我国吸收的是大陆法系的法律制度。故法官作为“法律忠实的奴仆”只能依据法律的规定来判案。我国的婚姻法对离婚的法定理由规定了两大类，一类是“感情确已破裂”，规定在第三十二条前三款；一类是客观理由——“一方宣告失踪”，规定在第三十二条第四款。仔细看来，上述案例不能适用任何一条，如果严格依照法律规定，法律只能判不离，但这就必然会面对社会舆论的压力，故法官不得不在违法和违反社会道德间做出两难选择。

    但如果此案交给唐代和明代的县太爷来处理就容易多了。该县太爷尽管不是专职法官，法律水平也稍显不足，但他可以毫不思索地判离，因为《唐律》和《明律》中都明明白白地写着“诸犯义绝着离之”。为了确保县太爷的权威，两部法律都规定了刑罚，用“杖八十”和“徒一年”来迫使不离者离婚。

    古今差异归结到一点上就是“义绝”该不该入律，该不该作为离婚的法定理由规定下来，写进《婚姻法》？那就要先来看一下我国现行《婚姻法》对离婚理由的规定是否存在缺陷，然后再来了解一下什么是“义绝”，它存在的社会文化基础是什么，现行《婚姻法》吸收它是否合理，以什么样的方式吸收它？

    我国《婚姻法》第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

    人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效的，应准予离婚。

    有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； （三） 有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满两年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

    一方宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。“此条规定虽然以列举的形式拓宽了离婚的理由，但概括起来仍不外乎两类，一类是”感情确已破裂“，一类是”一方宣告失踪“。但在正常情况下”感情破裂“仍是离婚的唯一的理由。不可否认，夫妻感情是婚姻关系的核心要素，感情是否破裂对婚姻关系的存继起着十分重要的作用。但感情并不等于婚姻生活的全部，它只是婚姻生活的一部分，婚姻生活中的许多方面，如物质生活、处理与其他家庭成员的关系等都不是感情所能完全替代的。关于婚姻以爱情为基础，恩格斯曾设想了如下条件：”生产资料转归社会公有，个体家庭不再是社会的经济单位，私人的家庭经济变为社会的劳动部门，子女的抚养和教育成为公共事业，社会同等地关怀一切儿童，无论是婚生的或是非婚生的。“这些条件只有在生产力高度发达的共产主义社会才能成就。我国目前仍处在社会主义初级阶段，家庭中的经济消费和赡老育幼仍需个人安排和负担，这种情况下感情就不可能成为决定婚姻缔结的唯一因素，婚姻的缔结并不排除对政治因素、物质因素、学历和职业因素以及家庭因素、地域因素等因素的考虑。与此相对应，影响婚姻离异的因素也应是多方面的，感情因素、物质因素、地域因素、家庭因素等等都可以，但又都不必然导致婚姻的离异。因此将”感情破裂“作为离婚的唯一理由就不全面，现行《婚姻法》对离婚理由的规定是存在缺陷的，需要进一步完善。

    我们再来看一下何谓“义绝”？“义绝”是指一方或一方的亲属殴打、杀害或伤害对方亲属的行为。它是我国封建社会的一种强制离婚制度。我国唐代的《唐律》和明代的《明律》都作了规定，犯“义绝”的事项有：第一，丈夫殴打妻子的祖父母、父母或杀害妻子的外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹的；第二，双方的祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹自相杀害的；第三，妻子殴打辱骂丈夫的祖父母、父母或杀害丈夫的外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姐妹的；第四，妻子与丈夫的缌麻以上的亲属相奸或丈夫与妻子的母亲相奸的；第五，欲杀害丈夫的。唐律规定：“诸犯义绝者离之，违者徒一年”。元、明清的法律均规定，若犯义绝应离不离者，杖八十。这种强制离婚制度，直到民国初年仍为北洋军阀政府大理院的判例所沿用。它体现了我国古代的法制是“家族本位的伦理法制”，它之所以存在的社会文化基础就是我国悠久的宗法制度和长期的家族伦理文化传统，它也是古代维护以家庭为本位的社会秩序的重要手段。

    那么，现行《婚姻法》到底该不该吸收它呢？这就需要看看我们现在还有没有它存在的社会文化条件和它本身还有没有积极的作用，就前者来看，尽管我国从近代以来就不断受到西方个人文化思潮的冲击，并且受到了它的深刻影响，但法律和语言一样，没有绝对中断的时候，文化作为一种稳定的心理结构，并未完全摆脱古代文化的影响，“历史和现实还共用着一个肚皮”。这在相对封闭和生产方式没有发生革命性变革的农村体现更为显著，可以说，古代宗族文化在这些地区仍然占着绝对的主导地位，它的社会文化条件还是存在的。同时，它的积极作用也很明显，它增加了社会的亲和力，对于减少社会个体之间的冲突和维护良好的社会秩序都是非常有利的，因此笔者认为，应该将它引入现行婚姻法。

    虽然应该吸收，但是规定的方式却有必要进行改革，笔者认为，应该摒除掉它的国家干预色彩和刑事强制性。因为婚姻法属于私法，而现代私法强调的是意思自治，所以，国家强制意志不宜介入纯属私人合意的婚姻关系。另外，我国现代的法律制度也已摆脱了古代那种“诸法合体”的落后状况，有了明确的法律部门划分，不能再将民事规范和刑事规范揉合在一起。如果能将其与《婚姻法》第三十二条规定的法定理由并列的规定在判决离婚的法定理由里，这样就能借助于诉讼的被动性改变其国家强制性，同时也能给审判工作在操作上带来更多的便利，使法官比较容易的做出合法合理的判决。

宋会谱