自1988年北京医科大学第三附属医院培育成功我国第一例试管婴儿后，我国的人类辅助生殖技术有了飞快的发展。同其它高科技一样，人类辅助生殖技术也是一把双刃剑，在造福人类的同时，也带来了一系列法律、道德、伦理等问题。相比之下，代孕技术因不可能匿名、十月怀胎易产生母子亲情等因素，较之其它辅助生殖技术遇到的问题更为复杂，诸如什么样的女性可以代别人怀孕？代孕母亲是委托母亲的长辈又该如何处理？代孕母亲在怀孕过程中一旦出现意外或代孕的婴儿有缺陷，是谁的责任？代孕母亲生下孩子后舍不得婴儿怎么办？这些问题目前法律法规都还不能解决。鉴于此，2001年3月5日，国家卫生部出台了《人类辅助生殖技术管理办法》，明确规定，自2001年8月1日起，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

　　《人类辅助生殖技术管理办法》的出台，引起了社会各界人士的关注，有人喝彩，有人无奈。持反对说的专家、学者认为，禁止代孕商业化是无可厚非的，但是在我国严禁代孕未免过于武断，不符合我国的生育观和计划生育的基本政策，并且剥夺了无妊娠能力妇女的生育权和建立家庭权，间接剥夺了健康男士的生育权，造成社会对这些妇女的歧视性待遇。更何况我国允许的代孕是一种利他主义的代孕行为，体现了社会主义人与人之间的互帮互助精神，与一些国家出现的出租器官或变相出租器官有本质上的区别，因此建议我国应实行法律规制下的代孕。笔者认为，代孕技术的全面禁止，只是过渡时期的应急之策，而非一劳永逸。虽然世界上一些国家比如英联邦许多国家都有明确法律条文禁止实施任何形式的代孕技术，但诸多又面临解禁的选择。在2000年8月，澳大利亚立法委员会就修改了已实施15年的相关法律，允许非商业性借腹生子的父母成为合法父母。另外，在我国，自1996年第一例代孕母亲诞生至代孕技术被解禁以前，数家医疗机构为患者实施了代孕技术，而即使在代孕技术被禁止后，仍会有违法实施该技术的实例存在。因此，从法律上确定代孕技术所生子女的法律地位，规范其父母子女关系，使代孕技术更好的为人类服务，已成为目前亟待解决的问题。笔者在此谈谈个人的一点认识。

　　一、什么是代孕技术。

　　代孕技术是人类辅助生殖技术的一种。而人类辅助生殖技术，俗称试管婴儿技术，是指运用医学技术和方法对精子、卵子、受精卵、胚胎进行人工操作，以达到受孕目的的技术，分为人工授精和体外授精（即胚胎移植技术及其各种衍生技术）。代孕技术属于体外授精技术的类别，是试管婴儿技术的延伸。目前对代孕技术暂无权威的定义，综合各种说法，大体有两种不同的界定。一种认为，代孕是将夫妻双方的精子与卵子在试管中人工授精，再进行人工培育形成胚胎，植入另一位有正常子宫的女性子宫内，由该女性代替这对夫妻生下孩子。另一种认为，代孕是用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由夫（妻）抚养。两种定义均表明代孕的基本特征是“借腹生子”、“借腹怀胎”，即由妻子以外的女性自愿代理怀孕分娩。第二种定义的外延比第一种宽泛，更能涵盖现实中不同形式的代孕，笔者在此采用第二种定义。

　　二、代孕的几种情况。

　　根据精、卵来源情况及夫妻是否同意，代孕可分为以下几种情况：

　　1、将夫妻的受精卵或发育成的胚胎植入代孕母亲体内（即由丈夫供精，妻子供卵）而实施的代孕。此种情况，是因妻的子宫缺陷致使不能正常怀孕分娩；

　　2、夫妻一致同意，将丈夫的精子注入代孕母亲的体内（即由丈夫供精，代孕母亲供卵）实施的代孕。此种情况，是因妻的卵子质量不高加之子宫的缺陷，而致使不育；

　　3、夫妻一致同意，将夫与第三人的受精卵或发育成的胚胎植入代孕母亲的体内（即由丈夫供精，第三人供卵）实施的代孕；

　　4、夫妻一致同意，将夫与第三人的受精卵或发育成的胚胎植入代孕母亲的体内（即由第三人供精，妻子供卵）实施的代孕；

　　5、未经妻的同意，由夫自行决定将己之精子注入代孕母亲的体内（即由丈夫供精，代孕母亲供卵）实施的代孕；

　　6、未经妻的同意，由夫自行决定将己与第三人的受精卵或发育成的胚胎植入代孕母亲的体内（即由丈夫供精，第三人供卵）实施的代孕；

　　7、未经夫的同意，由妻自行决定将己与第三人的受精卵或发育成的胚胎植入代孕母亲的体内（即由第三人供精，妻子供卵）实施的代孕。

　　三、代孕协议的性质、内容及成立要件。

　　为避免纠纷的发生以及纠纷发生后解决问题的需要，在实施代孕技术前，医疗机构应要求代孕母亲与委托父母提供合法有效的代孕协议。所谓代孕协议，是指代孕母亲与委托父母成立代孕关系的一致意思表示。

　　代孕协议是一种特殊的代理合同（或称为委托合同）。其特殊性在于：1、法律关系主体的双方是特定的，委托方是已婚不能生育或已婚不愿生育的夫妻，受委托方是已婚有生育能力的女性。2、法律关系的客体非现有民法所规定的物、行为、智力成果、特定的人身利益及特定的权利，而是代孕母亲的子宫和婴儿，是人体的器官和人类自身。

　　代孕协议不仅涉及到代孕母亲与委托父母的权利，而且关乎社会道德及善良风俗，对其内容进行立法规范是不可缺少的。代孕协议的内容应当包括放弃与转让婴儿条款、孕育条款、产前护理条款及若干其他条款。得到婴儿是委托父母订立代孕协议的根本目的所在，要求代孕母亲放弃与转让婴儿显然是必备条款。在妊娠期间，代孕母亲或委托父母能否单方决定中止妊娠，也是一项重要内容，因为代孕涉及到代孕母亲的生命安全及健康，而委托父母所享有的只能算是一种债权，作为相对权的债权显然不能对抗作为绝对权的生命权和健康权，所以，如果继续妊娠可能影响代孕母亲的生命健康，那么代孕母亲当然有权终止妊娠，从而解除代孕协议，而委托父母则不能单方要求中止妊娠。出于孕育一个健康婴儿的需要，产前护理条款也是双方应约定的内容，例如可以约定代孕母亲不得吸烟、酗酒、吸毒等。

　　鉴于代孕协议涉及我国的计划生育政策，复杂的人权问题，婴儿成年后的婚姻（如是否存在近亲结婚）等问题，应将登记作为代孕协议的生效要件。

　　需要指出的是，合法有效的代孕协议应是委托父母共同与代孕母亲达成的真实意思表示，而不能是夫妻中的一人作为委托人与代孕母亲达成协议。之所以在代孕的几种情形中规定“未经夫的同意”、“未经妻的同意”两种情况，是为了解决有瑕疵的代孕协议如何确定父母子女关系的问题。

　　四、代孕所生子女的法律地位。

　　代孕技术体现了供精、供卵、体外授精、代为孕育的结合，所生子女可能有五个父母，两个父亲是供精者和抚养者，三个母亲是供卵者、代孕母亲和抚养者。父母的确定是以怀孕为标准，还是以遗传物质为标准，或是以协议的签订为标准，是值得探讨的问题，因而现实中就出现了“血统说”、“分娩说”、“抚养说”、“子女最佳利益说”等多种意见。笔者认为，国外有法律规定，婴儿与精子提供者或代孕母亲不存在关系，而我国对确定父母子女关系的精神也体现了首先是抚养关系而非生殖关系，例如，合法的收养关系一旦成立，其生父母子女关系即应消除。此外，更为重要的是，代孕协议的双方主体对实施代孕技术的动机是一致的，即生育的子女由委托方抚养教育，与委托方形成父母子女关系。那么，在确定代孕子女的法律地位时，就要尊重和保护双方这一在平等自愿的情况下作出的共同真实意思表示，同时还要注意婚姻家庭秩序的稳定，使原有亲属关系不因代孕子女的诞生而改变。

　　对上述几种代孕所生子女的法律地位，笔者将其涵盖为四种情况：

　　1、由丈夫供精，妻子供卵而实施的代孕，所生子女应认定为夫妻双方的婚生子女，所生子女与代孕母亲不发生母子女关系。这是因为，此种情况下，所生子女是夫妻双方精卵结合的结果，且此种情况下的代孕必定是夫妻一致同意才实施的，故应认定为婚生子女。而代孕母亲同意且实施代为怀孕分娩的行为，其本意并非要与所生子女发生母子女关系，法律尊重这一意思表示，应视为其放弃了认定所生子女为己之子女的权利，故二者间不发生母子女关系。

　　2、经过夫妻一致同意，夫（妻）一方供精（卵），第三人供卵（精）（或代孕母亲供卵）而实施的代孕，所生子女亦应视为夫妻双方的婚生子女，而与夫妻以外的供精、供卵者及代孕母亲不发生父母子女关系。理由有四，首先，夫妻协议采用人工授精及代孕技术，其意图即为孕育子女作为婚生子女对待，基于此，夫妻即放弃了对所生子女为非婚生子女的否认权。其次，对于夫妻以外的供精、供卵者而言，其将自己的精液或卵子通过协议由医院提供给他人，亦应视为其放弃了自己对该精子（卵子）所孕育子女的认领权，自然不得请求认领该子女为自己的亲生子女。再者，基于前述理由，代孕母亲不论是否提供卵子，均不与所生子女发生母子关系。第四，该观点与最高人民法院的司法解释精神是一致的，最高人民法院在1991年7月8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定问题的批复》中指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”

　　3、未经妻的同意，由丈夫供精，代孕母亲（或第三人）供卵而实施的代孕，所生子女应为夫的非婚生子女，对此，在法律规定的期限内，妻可以行使婚生子女否认权（如果实施代孕后妻子同意的，可不行使该否认权），否认该子女为自己的亲生子女，不承担母亲的责任，供卵者及代孕母亲与该子女不发生母子女关系。

　　4、未经夫的同意，由第三人供精，妻子供卵而实施的代孕，所生子女应为妻的非婚生子女，对此，在法律规定的期限内，夫可以行使婚生子女否认权（如果实施代孕后丈夫同意的，可不行使该否认权），否认该子女为自己的亲生子女，不承担父亲的责任，供精者及代孕母亲与该子女亦不发生父母子女关系。

　　五、代孕母亲与代孕子女是否存在抚养关系。

　　确定了代孕子女的法律地位，该问题即可迎刃而解。笔者认为，无论何种形式的代孕（包括代孕母亲提供卵子），代孕母亲与代孕子女间均不发生父母子女关系（当然，这里指生父母子女关系），代孕母亲不因代孕这一法律事实而与代孕子女产生亲属关系。同时，代孕母亲如与该夫妻存在亲属关系，即决定了代孕母亲与代孕子女间的亲属关系，二者间是否存在抚养关系，依现行法律即可确定。至于代孕子女出生后，经协商，该子女的父母委托代孕母亲抚养该子女的，一切权利义务依委托合同确定。

　　参考文献：

　　1、杨大文主编的《亲属法》，法律出版社1997年版。

　　2、王利明主编的《中国民法案例与学理研究    侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社1998年版。

　　河南省郑州市中原区人民法院·李建丽 徐红展