裁判要旨 

1.夫妻共同共有的房屋，一方未经另一方同意擅自以该房屋为他人债务向银行设立抵押，属于无权处分，且另一方事后不予追认的，该抵押合同因违反法律强制性规定而无效。

2.抵押合同无效，银行无法就案涉房屋行使优先受偿权。法院根据债权人与抵押人各自过错程度划分责任：银行未尽审查义务存在主要过错，抵押人擅自处分共有财产亦存在过错，抵押人应在其对房屋享有权益比例范围内，对债务人不能清偿的债务部分承担相应赔偿责任。

 案例索引 

【兴业银行股份有限公司佛山分行、南方石化集团有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书】
案号:（2019）最高法民终117号

案由：再审判决

裁判法院：最高人民法院

裁判日期：2020-12-04

 基本案情

2013年至2014年期间，兴业银行股份有限公司佛山分行（以下简称兴业银行佛山分行）与南方石化集团有限公司（以下简称南方石化）先后签订四份《信用证开证合同》及四份《商业汇票银行承兑合同》，由兴业银行佛山分行为南方石化办理进口信用证开立与商业汇票银行承兑业务。兴业银行佛山分行依约履行开证及承兑义务后，南方石化未按期足额交存相应款项，导致该行发生信用证垫款及银行承兑汇票垫款，形成逾期债权。

2013年5月23日至7月8日，南方石化先后四次向兴业银行佛山分行申请开立不可撤销跟单信用证，双方分别签订对应《信用证开证合同》，兴业银行佛山分行按约开立信用证并按期对外承兑付款。因南方石化未足额交存信用证项下款项，兴业银行佛山分行分别发生垫款79996220.83元、99985209.73元、99973744.47元、99988321.16元。其后，兴业银行佛山分行扣划南方石化、李燕玲账户部分款项用于归还信用证本金，尚欠信用证垫款本金未予清偿。案涉《信用证开证合同》明确约定，南方石化应向兴业银行佛山分行支付手续费、电讯费、垫款利息、复利及实现债权的费用等。

2014年2月18日至2月19日，兴业银行佛山分行与南方石化签订四份《商业汇票银行承兑合同》，由兴业银行佛山分行为南方石化办理银行承兑汇票承兑业务。案涉汇票到期后，南方石化未依约足额交存票款，兴业银行佛山分行分别发生垫款 2000万元、3500万元、4500万元、2500万元，合计垫款12500万元。合同约定，南方石化未按期交存票款的，按日万分之二计收利息，并应支付承兑手续费及实现债权的费用。经核算，南方石化尚欠兴业银行佛山分行融资本金491240603.15元及相应利息、信用证手续费853034.52元未清偿。

为担保案涉债务履行，2014年2月，肖亮平、陈滨、叶国祥、李燕玲、南方石化（福建）有限公司（以下简称福建南方石化）分别与兴业银行佛山分行签订《最高额保证合同》，自愿为南方石化在约定期间内的贸易融资、承兑等融资业务所形成的债权提供连带责任保证，约定最高本金限额28亿元，保证范围包括主债权本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。

2014年1月26日，肖亮平，肖亮平与肖凯涛，刘宏，陈滨分别以其名下位于广州市白云区的房地产，与兴业银行佛山分行签订《最高额抵押合同》，均依法办理抵押登记并取得他项权证，各抵押人的配偶均出具《同意抵押声明书》。2014年2月21日，福建南方石化以其名下位于福建省连江县下宫乡下宫村的土地使用权，与兴业银行佛山分行签订《最高额抵押合同》，并办理抵押登记。上述抵押合同均约定担保范围包括本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。

2014年3月19日，姚壮文以其名下位于广州市白云区的房地产与兴业银行佛山分行签订《最高额抵押合同》，约定最高本金限额54225000元，并办理抵押登记。该房产系姚壮文与配偶罗锦萍在夫妻关系存续期间取得的共同财产，姚壮文设定抵押未取得罗锦萍同意，罗锦萍事后亦明确提出异议，兴业银行佛山分行未按此前操作惯例要求罗锦萍出具《同意抵押声明书》。姚壮文主张其受银行及南方石化工作人员欺诈，在空白合同上签字，并非为南方石化债务提供担保的真实意思表示，并向公安机关报案，公安机关立案后因无管辖权作撤案处理，未认定存在欺诈事实。

兴业银行佛山分行为实现案涉债权，与广东天伦（佛山）律师事务所签订《民事委托代理合同》，实际支付律师费289万元，该费用有委托代理合同、银行转账凭证及增值税发票予以佐证，属于实现债权的合理费用。

兴业银行佛山分行就案涉金融借款纠纷向广东省高级人民法院提起诉讼，请求判令南方石化清偿债务，各保证人、抵押人承担相应担保责任。一审法院作出判决后，兴业银行佛山分行、南方石化、姚壮文均不服，向最高人民法院提起上诉。

 裁判理由 

最高法院认为，本案二审的主要问题是：（一）南方石化是否应当向兴业银行佛山分行支付信用证手续费；（二）原审判决对于南方石化应当支付的利息的表述是否准确；（三）案涉最高额抵押的实际担保范围是否受当事人约定的最高本金限额的限制；（四）姚壮文签订的《最高额担保合同》的效力及其责任承担；（五）原审法院未允许罗锦萍出庭是否侵犯其权益。

……

四、姚壮文签订的《最高额担保合同》的效力及其责任承担

（一）关于最高额抵押合同的效力。根据《担保法解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”根据本案查明的事实，姚壮文签订《最高额抵押合同》系在其与配偶罗锦萍夫妻关系存续期间。姚壮文就属于夫妻共同财产的房屋设定最高额抵押并未取得该房屋共同共有人、其配偶罗锦萍的同意，罗锦萍事后亦对抵押提出异议，故该《最高额抵押合同》因违反法律的强制性规定而无效。

（二）关于姚壮文应当承担何种责任。姚壮文主张其系被兴业银行佛山分行和南方石化的工作人员麦颖仪、李信实施诈骗而签订案涉《最高额抵押合同》，故其对抵押合同无效不存在过错，不应承担任何责任。根据白云分局提供的情况，麦颖仪、李信在该局刑事侦查过程中均否认对姚壮文实施合同诈骗行为，且该局已对相关刑事案件作撤案处理，兴业银行佛山分行亦予以否认。姚壮文未提供其他充分证据证明其系因受欺诈而与兴业银行佛山分行签订案涉《最高额抵押合同》。故姚壮文主张存在欺诈的事实，不能成立。兴业银行佛山分行作为专业的金融机构，应当具备完善的金融交易知识和相关法律知识，在交易中应承担更多的注意义务，比如核实当事人的婚姻状况、财产状况等。从庭审记录及当事人陈述来看，兴业银行佛山分行均要求肖亮平等人的配偶在抵押时出具了《同意抵押声明书》，但其却未要求姚壮文的配偶罗锦萍出具《同意抵押声明书》，可见该行明显未尽到应有的注意义务，且不符合其实际操作的情形，故兴业银行佛山分行不能认定为善意第三人。同时，姚壮文作为具有完全民事能力的自然人，理应认识到在未征得作为抵押房屋共同共有人的配偶同意的情况下，在关键条款多为空白的抵押合同上签字的法律后果及由此可能带来的风险，故其应当对其疏于注意的行为和抵押合同的无效承担相应的责任。鉴于本案抵押的房屋为夫妻共有财产，虽未分割，但可合理推定姚壮文夫妻各享一半权利。姚壮文通常只能处理其享有权利的部分价值，对其余部分的处理属于无权处分，本应无效。兴业银行佛山分行作为专业金融机构应负严格的注意义务。《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”原审法院判决姚壮文承担50%的责任，实际上是顶格判令姚壮文承担责任，而未充分考虑本案债权人作为专业金融机构应负严格的注意义务。综合双方当事人各自的过错大小、姚壮文夫妻二人对于案涉抵押房屋所享有的权益等情况，本院将姚壮文应当承担的责任酌情调整为在抵押房屋价值的25%范围内承担相应的赔偿责任，亦未超出兴业银行佛山分行在一审时对姚壮文的诉讼请求范围。

……

综上所述，兴业银行佛山分行、姚壮文的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，但对兴业银行佛山分行、姚壮文就担保合同无效的过错及责任认定不清，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省高级人民法院（2015）粤高法民二初字第31号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、撤销广东省高级人民法院（2015）粤高法民二初字第31号民事判决第一项、第六项、第七项；

……

五、变更广东省高级人民法院（2015）粤高法民二初字第31号民事判决第六项为：姚壮文在广东省广州市白云区的房地产（房地产权证号：粤房地权证穗字第××号）价值25%的范围内，对南方石化集团有限公司不能清偿本判决第一项以及广东省高级人民法院（2015）粤高法民二初字第31号民事判决第二项、第三项确定的债务部分承担赔偿责任，并在承担责任后，有权向南方石化集团有限公司追偿；

……

本判决为终审判决。