[论文概要]

　　近年来，形形色色的司法改革方案层出不穷，但改革的方向必须遵循司法审判规律，否则只能是昙花一现。司法审判的核心无疑是法官的判决，也就是我们常说的案例、判例或先例。因此对案例制度的改革可谓一针见血，直中要害。最高人民法院倡导的案例指导制度改革正预示着整个中国司法改革的未来方向。本文正是沿着此思路，从法律推理的方法论的角度出发，阐述了在我国的审判实践中，我们的法官如何运用各种法律推理方法进行案例指导。本文通过对我国案例指导现状的分析，限定了案例指导的范围，并以《最高人民法院公报》上刊载的几个具体案例为“源”案例，通过演绎推理、归纳推理与类比推理的方法来具体分析针对“目标”案件的法律推理过程，以期在我国现有的法律制度下实现法治统一寻找一条合法且可行的出路。全文共7300余字。

　　一、引言

　　为了追求法治的统一，我们的司法工作者们进行着辛勤的探索。郑州市中原区人民法院以敢为天下先的勇气推行改革新措施——“先例判决”制度，可谓一石激起千层浪，在司法实务界与理论界引起了广泛地讨论，赞成者和反对者都大有人在[1 《“先例判决”的法学思考》，发表于人民大学报刊复印中2003年第6期，第36-44页；张志铬著：《论司法改革中的主体问题》，载《人民法院报》2002年8月30日；贺卫方著：《谁是司法改革的主体》，载《人民法院报》。2002年9月13日；杨立新著：《激进与保守的和谐——中国司法改革的中庸之道》，2005年6月19日www.china-judge.com/readnews.asp.].而在笔者看来，大陆法系国家借鉴判例制度来弥补成文法的不足虽已是不争的事实，但就我国目前而言，引入或全盘照搬普通法的判例制度，将很可能会因与我国固有的法律传统、法律制度不合而最终导致南橘北枳的尴尬。在现有的法律框架下，我们不应该突破法律去改革，而应该在允许的范围内，遵循法治的轨道，利用现有的资源来实现审判资源的合理配置。所以，我们在摸索一条中国特色之道——在我国司法审判实践中确已存在、但尚未形成制度的案例指导。笔者试着从法律方法论出发，分析我国的法官如何通过法律推理的法律方法来运用指导性案例。只需法官在法律适用过程中注重法律推理方法和技术的运用，善于运用案例指导进行法律推理，就可以很好地化解同案不同判及不能适用判例制度这样的二难窘境；从另一种意义上说，我国若要建立判例制度，我们是在建构中国特色判例制度的序曲和前奏，或者说，我们在制度适用上已经“粮草先行”了一步。

　　二、我国审判实践中案例指导的现状

　　（一）案例指导的内涵及范围

　　所谓案例指导，笔者认为，是指经过有关程序审核，并经有权机构确认的对今后的案件处理能产生一定指导意义的案例，经正式渠道公开发布后，对今后其他法官处理同类案件具有一定的指导作用。我国的案例指导存在如下特点：首先，案例指导只是提供范例，注重对案件审理的指导性，对法官没有强制约束力；其次，指导性，案例的形成必须经过相关程序并经有权机构公布，如经最高人民法院审委会通过并在《最高人民法院公报》上刊登；另外，指导性案例本身是严格依据我国现行法律规定裁判所形成的案件。我们所要明确的是，案例指导不是一个制度，指导性案例也不具有拘束力，仅仅是对法律适用的指导或者参考。法官所要极力理解的，还是法律本身。[2杨立新著：《激进与保守的和谐——中国司法改革的中庸之道》，2005年6月19日www.china-judge.com/readnews.asp.]

　　即使是成文法国家的法律，也不是尽善尽美的。而我们的法官必须依据法律来断案，如美国的卡多佐大法官所言：“法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？这些渊源有时很明显。适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。……法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”因此，就我国审判实践而言，指导性案例的范围限于存在法律漏洞、法律没有明文规定或者规定不明确等情形。有明确的法律依据可以直接适用，就没有案例指导存在的必要；只有当成文法过于笼统、过于概括、过于抽象，法律条文意义不具体、不确定，通过法官的良知、经验、职业素质以及其他一些难以控制的内在或外在因素的结合会对同一事实形成不同的裁判结果时，案例指导才能发挥其应有的作用。当然，指导性案例要严格适用现行法，由于上述原因，最终的裁判结果必然是综合运用多种法律方法推导出的，而其中最主要的则体现在裁判文书中，有适当、必要的法律推理，论证判决理由和推理过程。因此，案例指导与法律推理是息息相关的，从其形成之初，就与法律推理有着千丝万缕的联系。

　　（二）我国审判实践中的“潜规则”——遵循先例

　　笔者所说的先例不是判例法国家作为法律效力渊源、对法官判案具有拘束力的先例，而是我国法院已生效裁判所形成的案例。

　　我国的法官断案不能以先例作为依据，要严格按照“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。但是不可否认，在我国的审判实践中，遵循先例是一个不争的事实，案例指导也得到了普遍的认可。杨立新教授认为：“我国法院长期以来实行的典型案例指导的方法，是行之有效的指导法律适用的方法。各级法院每年都要总结典型案例，推广典型案例，用典型案例统一法官对法律的认识，统一对法律的理解。”[3 同2. ]笔者认为，要实现法治统一、做到同案同判，遵循先例是题中应有之义；而“错案追究制”的存在，使得下级法院遵循上级法院的生效判决、法官遵从自己以往的生效判决特别是经二审改判的生效判决是十分必要的。同时为了节约审判资源，避免重复劳动，遵循先例也可以提高审判效率。

　　在现行司法体制下，先例在性质上是个“过去式”，因为它必须是已生效的裁判文书。其中，最主要的是本院生效裁判文书，包括法官自己处理过的重大、疑难、复杂案件，特别是经合议庭乃至审委会讨论后作出裁判的案件；经二审维持或者改判的案件；本院其他法官办过的案件，等等。而先例与指导性案例是一种种属关系，指导性案例必为先例，而先例不仅仅包括指导性案例。只有作为指导性案例的先例才可以成为案例指导中的“源” 案例，对“目标” 案件即在办案件形成指导。

　　在指导性案例的形式中，具有举足轻重作用的是《最高人民法院公报》。从1982年开始，最高人民法院开始在其《公报》上定期公开刊发典型“案例”来解释、说明有关法律条款的含义，以便全国各级人民法院掌握适用法律的幅度。这些案例的功能主要有：具体说明某一法律行为的构成要件，解释某一法律条款的适用范围；确认新的法律规则，为法律的修订和编纂提供素材；为指导司法实践，保证我国法制的统一性，避免不同地区、不同时间就相同或相似案件做出相差悬殊的判决。[4 郭华成：《法律解释的比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，第213页。]根据官方说法，最高人民法院发布案例所起的作用“主要是对一些重大的、复杂的刑事案件统一量刑标准；对一些新出现的刑事案件的定罪量刑提供范例；对审理一些在改革、开放中新出现的民事、经济案件提供范例”，[ 前最高人民法院院长郑天翔在第七届全国人民代表大会第一次会议上所作的最高人民法院工作报告]起到一种“指导”作用。[ 最高人民法院（办）函68号通知]

　　就江苏省的三级法院而言，由江苏省高级人民法院审判委员会主办的《参阅案例》上刊载的案例，对我们的审判工作也起到了积极的指导作用，甚至成为我们的法官处理疑难、复杂案件的工具书，特别是一些案例经最高院肯定、刊载于《最高人民法院公报》上后，更对全国的案件审判起到了指导作用。

　　三、案例指导的法律推理路径

　　法律推理，就是在法律争辩中运用法律理由的过程。[ [美]史蒂文·J·伯顿著，张志铬、解兴权译：《法律和法律推理导论》，中国政法大学出版社1998年版，第1页。]法律推理属于法学方法论范畴，是“特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法”[8 解兴权著：《法律推理的涵义、性质及其功能》，发表于《法律科学》1988年第6期，第3页。].我国传统上将法律推理分为两大类：法律形式推理和法律实质推理，而形式推理又分为三类：演绎推理、归纳推理和类比推理。[ 沈宗灵著：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第436-444页。]如果我们仔细分析一下，可以得出，实质推理涉及的是对法律规定和案件事实的实质内容的评价，是与法官的价值观念相联系的，而从一定意义上说这恰是对形式推理中大前提和小前提的进一步确定，其本质是形式推理的一个重要组成部分。所以，实质推理的作用已被形式推理所涵盖。因此，本文将主要从形式推理的角度来分析案例指导的法律推理路径。

　　（一）案例指导的形式基础——演绎推理

　　演绎推理是由一般到特殊的法律推理，在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成，表现为三段论的形式。我国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中各种具体规定，是法官进行法律推理的大前提。因此，在我国，演绎推理得到广泛运用

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