内容提要：证明责任*乃诉讼法、证据法甚至实体法中极具实践性的课题，也是近年来引起学界强烈关注的课题。本文从证明责任功能的视角对证明责任问题进行剖析，试图从多个功能角度看待证明责任而不是将其局限于裁判功能，试图解析证明责任所蕴涵的多重理念和具有的重大制度价值，以期对证明责任理论的研究、民事证据立法乃至民事实体立法有所助益。本文的研究可能只是一个初步的甚至是肤浅的探讨，证明责任的意义远比我们知道的要多。

    关键词：证明责任；功能

    Abstract： The burden of proof is a practical subject in the procedure law and evidence law， which is discussed frequently in recent years. The author analyses the burden of proof in the aspects of its function. The author thinks that we should not restrict the burden of proof within the range of judgments， and we  should try to find out the value and purpose of the burden of proof. This attempt is just a beginning of the study of the burden of proof， and there is still a long way to go to discover the truth.

    Key words：the burden of proof.；function

    引    子

    证明责任是民事诉讼法、证据法乃至民事实体法中极具实践性的课题，也是近年来引起学界强烈关注的课题。所谓证明责任，即当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险负担〔1〕，它是“先于具体的诉讼而规定在实体法中的规范，从诉讼开始到结束一直由固定的一方当事人在观念上承担，只是当诉讼的结果陷入真伪不明状态时才真正实现”〔2〕。虽然“证明责任”与民事诉讼相伴而生或者说“证明责任”一直是民事诉讼中的客观存在，但事实上与真伪不明直接联系的“证明责任”的本质被阐明却是比较晚近的事情〔3〕。这一方面是因为，虽然古罗马时期就已经确立了“证明责任”分配的两条一般性原则，即“原告有举证的义务，原告不尽证明义务时，应为被告胜诉的裁判”和“主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务”，但在古罗马及其后相当长的时期内，无论是大陆法系还是英美法系都没有意识到“证明责任”的本质所在，他们在“证明必要”而非“证明负担”的意义上使用“证明责任”，使“证明责任”基本停留在提供证据责任的意义上。另一方面，由于科技和生产力发展水平、人的认识能力特别是政治法律制度框架等的限制而使“证明责任”作为一种裁判机制在某些特定的时空条件下并不具有“语境的合理性”。因为对于事实真伪不明的状况，先辈们有自己的解决方式，即使某些解决方式从现在的观点来看是落后的甚至是非理性的（本文后有详述）。

    证明责任既是一个古老的概念又是一个新生的概念。作为证明负担的证明责任虽然已经在19世纪几乎同时得到大陆法和英美法的极大关注并取得重大理论进展，但对于已经是20世纪后半期的我国来说证明责任仍然是一个新鲜事物（因为我们所熟悉的所谓“证明责任”、“举证责任”仅仅被我们局限于提供证据责任的意义上），虽然八十年代以来一些学者对于证明责任（未必使用证明责任这一概念）极力倡导并为观念普及和制度设计作出了重大贡献，但证明责任在中国真正的独立化（观念上的和立法上的）仍然任重道远，证明责任的制度价值尚待进行多视角多层次的充分挖掘。

    本文写作的目的就在于通过分析证明责任的独特功能，在一定意义上揭示证明责任的本质、规范性质以及所蕴涵的多重理念与价值，论证证明责任独立化的必要性和事实上的可能性。作者相信，证明责任穿行于诉讼法、实体法、证据法之间的事实，决定了证明责任是一个多重价值和多重功能的结合体；证明责任与提供证据责任本质与规范功能的差异决定了证明责任与提供证据责任的分离不仅有助于理论上的明晰也有助于实践中的操作。这种功能视角研究的意义在于，证明责任的本质和独立化决不仅仅是一个概念的重新界定问题，更是一个对于民事证据制度部分重构、对某种民事诉讼理念进行审视以及对民事实体立法解释和反思的过程，这对我国的民事实体立法以及目前正在进行的民事证据立法都不无意义。

    一、证明责任的裁判功能

    ——解决事实真伪不明的法律方法和技术

    （一）“事实真伪不明”与证明责任——“构造性”现实与制度化解决

    1.“构造性”现实

    “确定事实并适用法律就是裁判所呈现的构造”〔4〕，事实与法律构成了法官裁判的两大基础。对于法律问题，“法官知法”是一个基本的预设，但对于事实问题却无法作出这样的预设。事实问题作为法律适用的前提往往更会成为问题的关键和争议的焦点所在。由于案件的事过境迁、司法证明的历史证明性质、事实探知成本以及法官的有限理性〔5〕等因素的制约，司法过程中对于事实的认定并不必然会达到一个确定的二分状态——“真”或“假”，而是可能会在真与假之间存在一个模糊状态即“事实真伪不明”的灰色状态。哈耶克在谈到人的有限理性时指出，人的有限理性是一个“构造性”现实，所谓构造性即不能在假设中将其排除〔6〕。而事实真伪不明由于司法证明性质和人类的种种局限也可以认为是司法裁判中的一个“构造性现实”。所不同的是人类有限理性的构造性现实既是就人类整体而言，也完全适用于任何具体的个人；事实真伪不明作为一种构造性现实是就作为整体的司法裁判而言，而不是就个案或部分而言，虽然事实真伪不明只能具体的出现在某些个案中。虽然就绝对意义而言，任何案件的事实都无法确定真与假，但即使是奉行证伪主义的波普尔也让步说，人类的经验还可以获得概率最大的、比较确定的知识〔7〕。

    2.民事诉讼目的与司法机关的裁判义务

    事实真伪不明是对司法裁判的一个挑战，因为一般来说，“要件事实真伪不明在法理上意味着由该事实引起的法律后果是否发生也应当处于不明的状态。其结果是使法官陷入既不应该判决适用该条法律，也不应该判决不适用该条法律这样左右为难的境地”〔8〕。但法官是否可以因左右为难而不作出裁判呢？答案是否定的。民事诉讼的目的在于解决纠纷，并通过这种纠纷的解决使当事人由冲突走向和平，从而达成法律和社会生活的秩序目标。纠纷的解决作为民事诉讼的目的是无条件的，即有纠纷就必须予以解决，否则法律与社会的秩序无以达成。正如埃尔曼所指出的：“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝审判，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗。”〔9〕司法救济作为私权保护的最后一道屏障，作为正义的底线和最后的守护者，也决定了司法机关不得以法律之外的理由拒绝作出裁判。事实真伪不明这种事实层面的不可能不会对法官的裁判义务产生丝毫影响，正如罗森贝克所指出的：“法官因对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予裁决的可能性是不存在的。只要判决的诉讼条件基本具备，法官总是要么对被请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以否定，因此，在民事诉讼中，要么对被告作出判决，要么驳回诉讼。法官的判决不可能包含其他的内容”〔10〕。而古罗马的法官遇到不能克服的事实问题的疑点时通过宣誓真伪不明结束程序的做法早已成为历史的陈迹。既然司法机关不能因事实真伪不明而拒绝裁判，就必须有某种法律机制能够化解事实真伪不明状态。当然这里的化解不是说使事实由“不明”变为“明”，而是说通过某种机制使判决超越事实真伪不明，即通过某种机制使判决的作出虽然仍是在事实真伪不明情形下做出，但通过这种社会认可的机制或法律装置，能够获得当事人以及社会民众的信赖。在我们无法保证可靠性的情形下，我们唯一能够做到的是使这种判决尽可能的获得某种意义的可信赖性。

    3.事实真伪不明解决途径的历史演变

    司法裁判中的事实作为法官在裁判中的认知对象，根据被法官认知的最终结果，在逻辑上可分为“真”、“假”和“

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