具体地说，比如按照涉外经济合同法的规定，对于违约的救济有四种方法，其中最基本的是赔偿损失。涉外经济合同法采取了与国内经济合同法不同的方针，不仅放弃了社会主义经济合同法的实际履行原则，而且改变了违约金本位的想法，导入了以损害赔偿的请求权为中心的法律救济制度。这是很重要的进步。然而关于如何确定损害赔偿的范围这样比较复杂的程序问题，该项法律只规定了一般性原则，即“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失”（第19条）。但是损害相当额的计算标准是什么、应当遇见的损失是否包括“可能获得的利润”等问题，该法没有明确的规定。而且，这还是仅限于一方的违约行为确实使堆放受到损失的场合的规定，相对好办一些。如果双方当事人违反合同时，按照第21条的规定，应当各自承担相当的责任。注意，这里既不是指平均分担责任和损失，又不是指各自承担自己的损失，而是根据各方违约的责任情节，分别承担与其责任相适应的损失。关于这种责任如何确定该项法律也没有提示明确的标准。为了避免计算上的争执，第20条第1款后段规定当事人可以约定对于违约所造成的损失赔偿额的计算方法，聊可补救。然而如果该项约定显失公平怎么办呢？ 法院和仲裁机构能否改变当事人的预订呢？ 法律上缺乏规定。在具体适用法律时，审判人员的困窘和当事人的担忧于此可想而知。后来，这类缺陷有1987年10月发布的最高法院关于适用涉外经济合同法若干问题的意见的形式做了一定程度的补充。

　　又比如契约解除与契约的转让和变更不同，系当事人一方接触契约的法律约束力的重大行动，因此必须规定严格的程序要件以限制之，同时，解除对于契约的法律效力产生何种影响也必须给予明确的交代。涉外经济合同法对于单方解除条件的规定是明确的（第29条），对于解约后合同中约定的解决争议条款和结算清理条款继续有效也做了肯定，但是对于解约是否导致本合同溯及无法这样一个极其重要的问题却没有明文规定，连民法通则中也没有涉及这一内容。这说明立法者对于法律如何具体适用的程序感觉是粗糙的。

　　现在我们来把中国的上述程序缺陷概括一下，以便对问题状况和改革方向有更明确的把握。中国的程序缺陷主要由三种因素造成。第一种因素是传统法制。传统的程序的出发点与现代西方程序是一致的。其立意是德治，也颇有可以同情之处。但是，其合理化程度不高，具有较强的事与愿违的逆功能（dysfunction）。但是这种程序自成体系，环环相扣，从个人行为的层次上看也不乏合理性，又与传统社会的文化心里结构相吻合，因此，改革起来很困难，需要通盘计划。第二种因素是社会变动。但这不成为排斥程序的真正理由。程序要件与变动需要之间的暂时的不协调，也可以通过反思性法律控制方式和决定系统的目的指向与条件指向二分化来处理，这种处理本身也是完全可以程序化的。甚至正是这种处理会使程序的重要性大大加强。第三中因素是法律技术，这取决于法学研究的积累和法律家的素质，既不难解决，又不是一朝一夕就可以大功告成的。但是在法学教育、研究和人才培养方面有许多工作是必须尽快去做的。

　　中国的程序缺陷的内容与影响的逻辑关系可以进行如下整理：

　　1）法律规范是基于固定的权威等级关系而确立的。无论权利本位还是义务本位，权利和义务被认为是由主权者决定，而不是基于交涉的合意。交涉只是在法律遵守方面成为突出的现象。选择也不是在法律体制之内，而是在合法、非法与反法之间。选择与程序脱节，从而缺乏合理化、制度化的动力。许多重要的选择物自生自灭。

　　2）与这种法律观相联系，程序被错误地理解为一定的固定化的行为系列，即诚实或者仪式。这种程序观的典型表现可以在礼制中找到。行为的标准化可以带来秩序上的确定性。个人在失去自由的同时也免去了责任，归责处理只在权力机关内部进行。对于官僚的监督和处理不得不非常严厉。

　　3）法律的细则化一方面限制了下级机关的恣意，另一方面也压制了他们的积极性。细则的存在使程序 的重要性相对下降，但细则既然不能包罗万象，而程序要件又十分缺乏，结果在细则所不及的地方，恣意盛行无阻且难以纠正。细则的存在，使通过交涉影响裁量、进而实现具体的权利主张的可能性大大减少，这样就使人民缺乏利用程序的兴趣。回避诉讼的倾向与此有很大关系。

　　4）细则化和非程序化相结合，使得归责的矛盾直接指向权威等级结构的顶部。在没有渲泄和吸收不满的其他渠道、参与决定的机会又极不充分的条件下，所有的不满都会集中到最高权力机关，使拘捕失策立即可能演变成整体危机。为了避免这种情况，最常见的选择就是加强对下级官吏的监督。

　　5）由于没有健全的程序，只能采取承包的办法，哪里出了问题找主事者负全部责任。中国的官僚的苦恼也由此而生。为了推卸责任，只好事先提早请示、事后及时回报，寻找上司庇护。中国官僚的敷衍塞责、缺乏独立自主性、官官相护、拉帮结派等许多弊端都与程序缺陷有关系。

　　6）在缺乏程序要件的状况下做决定，极易出现机械化和恣意化这两种极端倾向，不容易妥当处理。为此需要有事后的补救措施。当事人可以任意申告翻案，上级机关可以随时越俎代庖。这样就使决定状况变得极其不安定，法律关系也很难确定。中国的上访问题除了与社会结构有关之外，在很大程度上是程序缺陷糟成的。

　　如果程序不能保证合理的自主选择，就会妨碍社会进步。如果程序不能吸收不满就会危及统治秩序的正统性。既然中国的法制乃至社会的许多问题的症结何在已经清楚，那么改革的方向也就不难确定了。公正而合理的程序建设，已经成为一个非常具有紧迫性的任务。

　　六、结语∶程序建设的程序

　　如果说西方的现代化在一定意义上是神圣的超越世界的世俗化，那么自然法的光圈褪色是不足为奇的。在当代西方社会，自然的法则（laws of nature）取代了自然法（natural law），而程序是发现自然法则并使之成为有权威性的共识的前提条件。因此可以说，自然法体系的瓦解所留下来的法律阵痛性的缺陷正是由程序来补偿的。在中国，不存在普遍教会和自然法的传统，因此法律的阵痛性取决于决定者争取民心同意的努力。唯其如此，“说服”成为中国传统法的关键范畴。[104]但是，在没有程序保障的情形下，说服极易变质为压服，同意也就成了曲意。因此，如果说在西方，自然法的失坠是由程序法来代偿的话，那么在中国，自然法的空白亦必须由程序法去填补。

　　然而，程序法乃至程序能够成为正统性的基本资源吗？在中国，法制的程序化改革是否必要、是否切实可行呢？公正而合理的程序需要什么前提条件？怎样才能确立一整套现代程序并且行之有效呢？ 本文最后对这些问题进行概略的讨论。

　　1.程序与正统性问题

　　正统性这一概念，历史上是为了区别合法政权与篡位、暴政而设立的。现代西方法学界所热烈讨论着的正统性的含义，主要指对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。用卢曼的话来说，正统性就是意味着在一定的许可范围之内，人们对于内容未定的决定也准备接受这一心理状态的一般化。[105]问题在于，为什么人们会产生这种服从的心理状态呢？有的学者认为这是因为社会存在着基本的价值共识。有的学者认为这是因为权利与义务互为表里的关系。有的学者认为这是因为人们在形成法律决定的过程中发挥了一定的作用。

　　对于程序以及更广义的法律实证形式在法律体系的正统化方面的作用，一直存在着不同的意见。战后英美著名的H·L·A·哈特与L·L·富勒之间的论争、七十年代以来德国著名的N·卢曼与J·哈贝马斯之间的论争，就是典型的表现。对于程序主义的批判主要来自强调实质正义、道德内容的理论观点。批判的论证中最重要的经验根据是在德国第三帝国时期，纳粹政权曾经运用中立的法律程序和技术，对于犹太人和反抗者施行了从实质正义的角度无法政党化的暴行。L·M·弗里德曼对程序与正统性的关系有直接而概括的论述，可以反映以上批判的基本剪接。他说：

　　“正当过程当然就是一个崇高的理想；要求公正审判的权利是值得为之奋斗、甚至为之牺牲的。但是检验法律系统的最终标准是它做写什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体而不是程序或形式……

　　因此，程序仅仅是相对于一定目的的手段而已；目的就是对社会所要解决的任何集体性问题。程序从属于实质；实质告诉我们程序的什么部分是重要的……“[106]

　　在同一著作的后面，他采纳了韦伯和卢曼关于正统性的定义，但拒绝通过程序进行正统化的立场。他指出：

　　“如同刚才所定义的那样，正统性基本上是程序问题，是对法、过程以及制度的信赖问题，而不是对于结果的信赖问题。我们不需要一个正统性的理论去解释人们要服从一个持枪的个人、为什么人们要执着于一个给他们带来个人性荣誉或利益的秩序、为什么人们要奉行其宗教或道德律。”[107]

　　对于诸如此类的批判，卢曼是这样回答的：

　　“一系列的异议都与正统性概念有关。它们把焦点放在关于

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