［摘　要］推定是证据法中一项重要制度。它建立在真实的、具有盖然性效力的证据的基础之上，而免除了原告对推定事实的举证责任，是证明事实的一种特殊方法。推定制度对于实现诉讼公正、提高诉讼效率和解决证明中的困难，都具有不可替代的作用。本文对推定的基本概念、法律意义、法理基础、适用条件等问题作了较全面的分析、归纳，并提出了自己的见解。

　　［关键词］推定，法律推定，事实推定

　　一、推定的概念

　　证据法意义上的推定，是指通过某一存在的事实，推出另一相关事实的假设，即由基础事实的存在，推演出推定事实的存在。它反映了这两种事实之间的内在联系。通常情况下，它们之间具有共存的关系[1].对于法律上“推定”的概念，各国学者的理解大致相同。我国学者一般认为，所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在，并允许当事人提出反证以推翻的一种证据法则[2].尽管各国对推定的基本涵义的认识大致相同，但在论述上仍存在用语混淆杂乱的问题。因此，明确推定的概念，还应将其与其他近似概念进行区分。

　　（一）推定与推论、假定之区分

　　首先，应区分推定与推论。推论是指法官根据已知事实，推断相应的未知事实的过程，它是一个更为广泛的概念，是另一种从已有判断推出新判断的思维形式。推论与推定都属于逻辑推理的范畴，并且都须具备一定的前提事实作为推断的基础和依据。两者的根本区别在于，推论具有可能性而不具有必然性。推论所得出的结果并非唯一，依据某一已知事实，往往可以推论出多种不同的结果。虽然推论结果中的某一推断事实可能符合客观真实，但由于结果的不确定性和多样性，法官不能直接以推论所得的事实作为裁判依据，还必须以其他证据对推论结果进行证明，以筛选得出正确结论。当事人也可以无视推论的存在，不具有任何反证义务。而推定所得结果是唯一的，除非有反证加以推翻，否则即被认定为真实，可作为裁判依据。“若法院意谓当甲事实于诉讼中已经确立时，则乙事实之存在，得以通常推理之法则演绎得之……如认定甲时，即得推定乙之存在。”若乙事实只是推定所得事实之一，在此情况下谨慎之法官与学者均主张适当之术语应为推论而非推定[3].推论者，乃以演绎方法推理。推定者，乃立法者应用演绎方法证明假定之事实，而在法律上予以规定，无重要证据予以否定时即认其为真确[4].

　　其次，区分推定与假定。所谓假定，指的是对过去没有，现在也不存在的某种事实进行猜测的一种思维形式。假定是主观任意的产物，是不需要任何前提条件的假设，属于思维的范畴，因而不具有任何法律效力，法院应当绝对避免借助假定处理案件[5].而推定是法律允许的认定案件事实的一种特殊规则，只要在法律规定的条件和范围内，就能产生一定的法律后果。推定只有经反证才能被推翻，而假定必须以证据证明才能被认为是真实。因此，推定与假定有着质的区别。

　　（二）推定与法律拟制之比较

　　法律上的拟制，是根据实际需要，把某种事实看作另一种事实，使其与另一种事实发生同一的法律效果。英美法系称之为决定性的推定。在我国立法上，一般用“视为”来表示拟制，如《民法通则》第 15 条规定，公民经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；第 66 条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　　法律上的拟制与推定在形式上有相似之处，都涉及甲、乙两个事实，并且只要甲事实的存在得到证明，法律就使它产生与乙事实相同的法律效果。因此，在理论上有人将法律上的拟制也看成是推定。如有学者认为，拟制分为两种：一种是将两种本不相同的事实等同起来，或者将两种本来相同的事实做不同的评价。另一种是将真假不明、有无不清的事实确定为真或假、有或无。第二种拟制就是推定[6].但大部分学者都认为拟制与推定在实质上是两个不同的概念。法律上的拟制“仅系对于实体法上一种法则说明之方法”，并无推定之实质。拟制不产生举证责任问题，也不存在被推翻的可能，只是法律根据实际的需要，使某事实与另一事实发生同一法律效果，它不能用反证来否定，故与推定有本质的区别 [7].从性质上看，法律拟制实际上是用程序法语言表示出来的实体法规则，是立法者为了避免法律条文冗长、用语重复而采用的一种立法技巧。它并非证据规则，所以不影响双方当事人的举证责任。它也不存在由一事实推论出另一相关事实的过程，而是由法律直接赋予某一事实与另一事实相同的效果。此种法律强行确认的存在，自不允许当事人以证据来否定。而推定则包括由已知的前提事实推断未知的结果事实的过程。它只是一种证明规则和证明方法，而不是实体法上的强制性规定，因此法律允许当事人提出反证推翻推定事实，只有在缺乏相反证据的情况下，推定事实才会被认定。

　　也有学者持相反的观点，认为法律的拟制仍是一种推定。就立法者做出这样规定而言，则是一种抽象的、一般的认定。立法者在设立这种法律规则或者在做出这种抽象认定时，显然是基于甲事实和乙事实之间所具有的常态联系，并认为这种常态联系在一般情况下都可存在，即甲、乙二事实共存的可能性极大，才这样规定的。其深层次的根据与推定是一样的，而且，哪些事物之间具有足以做出这种规定的常态联系，以及应否做出这种规定，立法者在立法时的考虑与司法者在做出具体推定时的考虑是大致相同的，而这些正是推定理论应当研究的内容。因此，把此类法律规则作为推定的一种，显然要比把它们排斥在推定的范围以外更为合理[8].

　　这种观点虽有一定道理，但还存在值得商榷之处。立法上将甲、乙二事实赋予同样法律效果，主要不是因为它们之间的“常态”联系。虽然二事实之间存在一定联系，但这种联系并不一定是常态的，有时甚至是虚假的。例如《民事诉讼法》第 84 条规定，对于下落不明的受送达人，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。在这里，经过了六十日公告期的事实与受送达人实际收到诉讼文书的事实，两者之间并无实际联系。法律拟制，“其特点在于将纯属子虚乌有的事实强行确认其存在，或者将迥然相异的事实强行规定其相同，因而属于立法上的虚构”。[1]所以，认为法律拟制是立法者依据事实间的常态联系而做出的，其深层根据与推定一样，这一理由并不充分。

　　从法律拟制的性质看，法律上之所以将两种相异的事实规定为具有同样的效果，不是由于事实之间稳定的必然的联系，而是基于社会政策和价值取向的考虑，有时则是一种纯粹的立法技巧。如美国法上“未满 7 岁的未成年人推定无犯罪能力”，这就完全是一种用程序法语言表达出来的实体法规则，它反映了对未成年人进行保护的社会政策。与推定相比，法律上的拟制既不遵从推定成立的规则，也不接受反证的考验，这些规定中的条件一旦出现，就会产生不可推翻的判定[9].由于推定与法律拟制在成立基础、性质特征等多方面存在较大差异，划清两者的界限，有利于准确把握推定的实质，真正确立起有关推定的理论。

　　（三）推定的法律属性

　　对于推定应属于诉讼法上的制度，还是实体法上的制度，学者之间存在争议。如前所述，推定是一种证据规则，而证据规则一般都属于程序性问题。例如英美的证据法体系是判例法，其证据法规范大多是指导法院查明事实真相的“内部规则”，属于程序性的。而只有对特定问题的结局有决定作用或重大影响的，该问题才应视为“实质的”。对于推定问题，美国大多数州的判例和学理都认为属于程序问题，应由法院依法决定。但由于推定的内容极不稳定，效力有大有小，如果推定对案件有决定性的影响，则法院必须调查该案适用之实体法的州的有关推定的法律[10].大陆法系一般认为，有关法院诉讼的步骤和方式的问题是程序问题，有关实体法上的权利和义务的问题是实体问题。依此判断，作为一种证据规则，影响证明责任分配，决定证明责任转移和变化的推定无疑属于程序问题。“即使在实体法中的法定事实是通过正常途径获得的情况下，也存在用法律上推定的方式获得的证据。但推定不仅与实体法中的事实有关，而且也可能与诉讼法中的事实有关。”[2]

　　二、推定的分类

　　依据不同标准，可以把推定分成不同的类别。

　　（一）英美法上推定的分类

　　英美法理论上一般把推定分为：（1）不可反驳的法律推定（irrebuttable presumptions of law）；（2）可反驳的法律推定（rebuttable presumptions of law），（3）可反驳的事实推定（rebuttablepresumptions of fact）。

　　1.不可反驳的法律推定。实际上，这是一类不能被“反驳”，或不能被证据所推翻的固定的法律原则。在一定情况下，它相当于法律拟制。其特点在于一旦引起推定的基础事实被证实，则推定事实自动获得证明。称其为“不可反驳”，是因为无论多么强有力的证据也不能推翻推定的事实；称其为“法律”推定，是因为它们产生于权威的法律渊源，包括成文法和普通法。

　　不可反驳的法律推定，其产生根据往往源于对公共政策的考虑。从其特点来看，一定事实的证明必定导致一定结论

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