一、问题缘起及从制度原理角度分析的重要性

　　传媒与司法的关系，目前已经受到人们越来越多的关注。从大的背景分析，这是因为，实行法治在中国社会已成为难以逆转的趋势，而在此过程中，司法在国家和社会生活中的重要性在人们的心目中日显突出，相应地，人们对司法公正的期待也愈益迫切，对作为公权腐败之“冰山一角”的司法腐败尤显注目。在这种情况下。一方面，新闻媒体作为党的“喉舌”，义不容辞地担负了对司法进行舆论监督的任务；另一方面，司法决策者为改善公众形象，提高自己的社会公信度，也积极采取各种措施增加司法透明度，对包括舆论监督在内的各种社会监督持开放欢迎态度。法治、司法公正、司法腐败和舆论监督等观念在现实生活中推演，在当今中国已构成一道由传媒与司法的紧张关系构成的特殊风景线。

　　说传媒与司法之间存在一种紧张关系，意味它们之间并不只是一种正相关的关系，也就是说，它们并不常是友好合作的伙伴，它们更是相互角力的对手，从而也存在相互抑制的负相关关系。如果说传媒和司法皆有自己正当作用的领域，那么从原理上说，当这两个领域发生交叉时，当各自认为自己的“领地”被对方不受欢迎地侵入时，矛盾和冲突就不可避免。在这种情况下，决策者在决策时的良好愿望就会显得空泛，制度规范层面的操作分析就成为必需。在这里，必须强调专家不可替代的作用。在实际操作上避实就虚，把一些决策中基于常识、一时之需、想当然的愿望付诸于制度建设，那么制度建设就难上轨道。

　　在传媒和司法的关系上，时下除了要注意决策的妥帖慎重以及制度设计相对于决策的不可替代性外，还应该强调在一般制度原理上探讨和认识问题的极端重要性。不容否认，传媒与司法的关系在实际生活中是活生生的，它往往发生于具体的个案之中，要妥善处理两者之间的矛盾冲突，必须在具体事实情节上作出考量。从英美等普通法系国家的实践看，即使一般制度原理，也是经由法官在一个个判例中阐发而成。但是，中国的制度实践受大陆法系传统的影响，法院的司法判决除了给具体的纠纷一个“权威的”答案外，并不在判决理由、甚至在一般原理上作细致的说明。因此，尽管现实中以司法和传媒为两道的个案时有所见，但由此而生发出的制度原理上的探讨却不多见。制度设计应该立足于一般原理，而非一时一地具体个案中的是非得失。在谈论媒体与司法的关系时，如果只是局限于所选择的一些“典型”个案作单向度的表达，那么在民众和决策者中激起的只能是义愤，是制度设计上的感情用事。

　　二、问题的关键所在

　　从法治发达国家的实践看，传媒与司法的关系涉及到社会生活中两种基本的价值，即新闻自由（free press）和公平审判（fair trial），它包含了一个恒久性的问题，这就是新闻自由和公平审判的关系问题。从当今中国的实践看，也许人们更习惯的是舆论监督和独立审判的提法，而对新闻自由则心存疑虑，对公平裁判的确切含义则体悟不深。因此，在从制度设计原理上深入探讨传媒与司法的关系之前，有必要首先分辨问题的关键所在，在新闻自由和公平审判与舆论监督和独立审判之间，到底何者是更能揭示问题的表达。

　　显然，如果人们在对等的意义上谈论传媒与司法的关系，意味着它们两者在满足国家和社会生活的需要上，具有相对独立、而非从属或重合的价值。如果我们把视野限于现实已展开的程度，那么这里需要思考的是：就传媒而言，最能表达其内含价值的是表达自由（free-dom of expression）、新闻自由还是舆论监督？就司法而言，最能表达其内含价值的是公平审判还是独立审判？在我看来，最能表达传媒的内在价值的是表达自由，而就传媒与司法的关系而言，这种表达自由则以新闻自由为突出表现。同时，最能表达司法的内在价值的是公平审判。对此，从民主宪政的意义上就能获得较好的说明。

　　在宪政的理论和实践上，表达自由属于社会成员所享有的一种综合性的的权利，是任何民主社会所必须追求的基本价值之一。中国宪法第35条规定：公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。第41条规定：公民对任何国家机关及其工作人员，有批评和建议权。由此可以认为，尽管中国宪法中没有关于表达自由的措词，但表达自由内含于宪法上述条文的规定之中，应属不容置疑。宪法所列举的这些自由和权利，在宽泛的意义上说可以用表达自由囊括无余（狭义的表达自由则可以认为是指言论自由[freedom of speech]）。（注：宪法第41条中还规定，公民对任何国家机关及其工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于这些权利限于向“有关国家机关”提出，不能纳入表达自由的范畴。）新闻自由虽然也未见诸于宪法文字，但它应该是表达自由的必然延伸，确切地说，它由上述言论和出版自由、批评和建议权延伸而来；是后者借助于报刊媒体的实现。新闻自由的正当性和规定性，只有回归于表达自由或言论出版自由才能加以认识。

　　新闻自由以表达自由为根据，是表达自由的必然延伸，这也就在很大程度上说明了为什么上文认为，在传媒与司法的关系中，表达自由以新闻自由为突出表现。表达自由不是自言自语，也不是窃窃私语，而是保障公民政治参与、造就健康的社会生活的有效手段。在一个民主社会中，在通过自由表达实现有效的政治参与方面，民众个体对报刊媒体有一种深切的依赖。具体主要有二：其一，在表达意见方面，如果没有新闻出版界的帮助，个人实际上就不可能以一种社会听得见的声音，宣传他对公共事务的看法，并进而影响公共事务；其二，在为了有效表达而获得必要的信息方面，民众个体有赖于新闻媒体准确有效的报道来保证资讯畅通，以便对政府行为和其他众所关心的问题作出有根据的判断。因此，表达自由的社会目的只有在新闻出版界能够自主决定报道或出版什么时才能实现。如果说表达自由是公民的基本权利，那么就表达自由对国家司法活动可能经常构成的挑战而言，显然是以报刊媒体的工作者为直接活动主体的新闻自由。

　　相对于表达自由和新闻自由，舆论监督则只能是前者发生作用的客观结果。尽管对国家机关包括司法机关及其工作人员活动的舆论监督，已经成为人们甚至决策者的日常表述，其正当性被视为理所当然，但相对于表达自由和新闻自由，舆论监督不过是前者价值的一种表象。报刊传媒界所扮演的应该是公众代理人的角色，舆论监督的正当性，只能从表达自由和新闻自由获得说明。

　　在司法方面，尽管中国宪法规定的是独立审判，即第126条所说的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，但是，在传媒与司法的关系中，相对于新闻自由并在价值上与之恰成“对峙”的却应该是公平审判。理由主要是，独立审判以公平审判为依归，它们之间的关系是一种表与里、因与果的关系。离开公平审判，独立审判就无以说明自己的正当性，也就不足以抵御传媒所体现的表达自由和新闻自由的挑战。

　　因此，从制度设计的角度分析传媒和司法的关系，关键在于如何处理新闻自由和公平审判这两种在宪政体制中具有根本重要性的价值之间的冲突。而如果把问题的关键定位于舆论监督和独立审判，就会不得要领，使问题陷入简单的对峙：前者犹如“倚天剑”，后者适成“铁布衫”、“金钟罩”。很显然，立足于舆论监督，那么只要存在严重的司法腐败、昭示公权不受监督制约必然腐败的趋势，强调独立审判在普通民众看来，就可能是一种反动或别有用心；而立足于独立审判，强势而硬性的舆论监督在制度层面上就很容易被认为是一种界限不清、遗患无穷的脱缰“野马”。

　　三、新闻自由和公平审判：两种同样重要的价值

　　在任何实行民主政治和法治的社会中，新闻自由和公平审判皆为国家和社会生活中两种不可缺少的基本价值。独立公正的司法和自由的新闻出版，是识别真正的自由民主社会和其他社会的标准。（注：参见卡特等著：《大众传播法概要》，黄列泽，中国社会科学出版社1997年版，第4页。）

　　如上所述，新闻自由是表达自由的必然延伸。新闻自由的重要性主要可以由以下几个方面来说明：（注：系统的论述，请参见[2]，第5-7页。关于表达自由在民主社会中的极端重要性，欧洲人权法院在1976年12月7日handyside v. the united kingdom的判决中精辟地指出：“表达自由构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一。它……不仅适用于人们乐于接受或视为无关紧要的‘信息’或”观念“，而且适用于那些冒犯、惊扰国家或任何人群的‘信息’或‘观念’。这是多元、容忍和思想开放的要求，没有这些就没有‘民主社会’”。）

　　第一，新闻自由是自由交流思想的需要。在一个自由民主的社会中，只有公众对不同意见和思想进行公开而自由的交流和争论，才能使事实真相得以揭示，使社会成员的个性得以健康发展，使社会生活之根本不断获得滋补而趋坚固。

　　第二，新闻自由使社会自治成为可能。民主政治是以民主权利和社会自治为基础的政治。民主政治的性质决定了人民对政府而非政府对人民的监督。人民把支配范围有限的公权委托给他们选出的代表，但保留监督政府的自由，包括通过新闻出版等媒体监督政府的自由。新闻自由是人民享有和实现自治权的体现。

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