[内容摘要]：改革开放之后，包二奶、婚外情、姘居等现象在各地抬头，直接挑战中国的一夫一妻制，在《婚姻法》修订过程中，呼吁立法惩治包二奶、婚外情，增加配偶权的呼声很高。尽管许多法学界人士赞成将配偶权写进修订后的《婚姻法》，但大多数社会学家的看法却绝然相反，认为婚姻以感情为基础，法律不应过多干预感情方面的事务。在激烈的争辩之后，修订后的《婚姻法》绕开配偶权这个敏感的话题，在第四十六条规定了离婚精神损害赔偿制度，它是侵犯配偶权的损害赔偿，还是离婚过程中的离因损害赔偿，婚姻法并没有明确的规定，法学界也很少有人探讨这个问题。本人认为：因为修订后的婚姻法并没有明确规定配偶权，它所规定的过错方损害赔偿实质是一种离因损害赔偿，不能针对“第三者”或“二奶”。妻子要想起诉“第三者”或者“二奶”，还必须在婚姻法中明确规定夫妻相互享有配偶权，在目前婚姻法的司法解释明文规定离婚损害赔偿的赔偿义务主体仅限于有过错配偶一方的情况下，妻子不能起诉“第三者”。
[关键词]：配偶权，婚姻，离因损害，精神损害赔偿
在中国的立法史上，恐怕难以找到哪一部法律的修改，能像《婚姻法》这样引起全社会的广泛关注与参与。2000年初，《婚姻法》修订草案向全社会公布征求意见后，不包括地方立法机关、单是全国人大常委会法工委就收到4000多件反馈意见，此外，中央各大传媒也征集到了1000多名公众的立法意见。随后，北京民意调查所在全国范围内实施了一次全国《婚姻法》修订民众意愿调查，共对全国除港、澳、台以外的31个省市区的7357名18周岁以上的成年人进行了问卷。90％左右的人明确知道婚姻自由、一夫一妻、男女平等这三项原则，95.2％的人知道我国《婚姻法》规定了一夫一妻的婚姻制度。[1]
一、妻子将第三者告上法庭
虽然绝大多数国人知道婚姻法规定有一夫一妻制度，但婚外情、包二奶、姘居、嫖娼等社会丑恶现象在现实生活中屡屡发生，并且愈演愈烈，伴随着婚姻法修订稿讨论的深入人心，立法惩治第三者的呼声越来越强烈，并且有人开始付诸司法实践。2000年，我国首例妻子状告第三者侵害配偶权案在重庆市审结，该案的案情是：原告周远华以被告谢光萍与其夫张长春完全超出了一般的同志和朋友的交往关系，造成原告家庭不和睦为由向重庆市渝北区人民法院起诉，要求法院判令第三者谢光萍立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失费5.5万元。一审法院基于原告周远华的儿子提供的证据，认定被告谢光萍对原告周远华家庭的不和睦有过错，判决被告谢光萍立即停止侵害原告周远华的婚姻家庭关系，并向原告赔礼道歉。被告谢光萍不服上诉，重庆市第一中级人民法院终审裁定此案不属于人民法院民事案件受理范围，撤销一审判决，驳回原告周远华的起诉。[2]
这是婚姻法修行前的一个案例，由于它涉及当时争论激烈的配偶权，在当时引起普遍的关注。同一案件，一、二审法院的判决却大不相同，一审法院判令“第三者”承担民事责任，二审法院却驳回原告的起诉。为什么同一案件竟有如此绝然不同的判决结果？因为要“第三者”承担民事责任，就必须明确她侵犯了原告的什么权利，当时的婚姻法并没有规定夫妻之间有忠诚的义务，更没有规定配偶权，如果说“第三者”侵犯了妻子的合法权益，侵权人是她和妻子的丈夫，至少两人是共同侵权，应该承担连带责任，就算认定两人侵权，侵犯的是妻子的什么权利呢？夫妻相互忠诚的义务能否针对第三人？这些复杂而敏感的问题在婚姻法中找不到答案。二审法院在法律没有明文规定夫妻间相互享有配偶权的情况下，不得不作出驳回原告诉讼请求的判决。
二、婚姻法是否该确立配偶权
配偶权在我国理论及实践上一直存在争议，婚姻法的修改一度使之成为社会焦点，在婚姻法征求意见稿公布之后，对配偶权要不要写进修订后的婚姻法，法学界和社会学界有着绝然不同的看法。
法学界人士大多持肯定意见，他们认为：“夫妻应负忠实义务，这是基于个体婚姻的本质要求，是一夫一妻制度的具体体现。一夫一妻制的实质，在于规范男女两性关系”。[3]目前，“由于中国现行《婚姻法》没有规定忠实义务，没有规定同居义务，因此对于拒绝承担忠实义务和同居义务的配偶，就没有相应的制裁措施”。[4]如果“规定夫妻有相互忠诚义务，对不忠于婚姻的当事人及介入他人婚姻的违法行为人，具有警示和威慑作用，同时为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据”。特别对“有些通奸姘居行为性质比较恶劣，对公民配偶权或夫妻生育权直接构成了严重侵害，……婚姻法再不管，让当事人私了，是国家极不负责任的做法。且处罚这部分通奸者，在当今西方国家大部分的法律中都有明确规定”。所以，“改革开放已经20年的今天，立法者应当理直气壮地为配偶权正名，在新的《婚姻家庭法》中，规定配偶权和配偶权的具体内容”。[5]
社会学家的意见绝然相反，他们认为，夫妻间的忠实义务是道德问题，不能用法律手段来强制。配偶权意味着夫妇双方拥有对方的性权利，这是十分荒诞的！如果结婚就意味着自己的性权利一次性地承诺给了配偶，那么还有没有婚内强奸呢？是不是所有情感问题都得由法律来调整，法律能管得了吗？本人也赞成这种观点，确立配偶权未必能解决“婚外恋”问题，主张在婚姻法中确立配偶权的主要理由是有利于防止和减少“婚外恋”，巩固“一夫一妻”制，一旦发生侵害配偶权，就可及时予以惩治。因为配偶权的重要内容是夫妻双方的贞操义务，其核心是性的独占性。夫妻一方与任何第三人发生性行为都是违背了贞操义务，侵犯了对方的贞操权，依法应受到制裁。这显然把道德规范与法律规范合二为一，在实践中是行不通的。性行为是以感情为基础的，这是人与动物的重要区别，而感情并非一成不变的。每一个公民都享有完整的人权，为什么一旦结婚，自己的一部分人权将属于配偶？一个健康的独立人为什么要拥有另一个同样是健康的独立人的部分人权？婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的，夫妻以感情为基础，如果感情破裂，法律难道能将他们捆绑在一起？夫妻间的忠诚属于情感领域，不应用法律来强制，情感纠葛应当让当事人自己解决。至于确立配偶权以惩罚“第三者”，那更加令人难以容忍，夫妻关系是一张纸，它只能约束夫妻双方，婚姻法调整范围也仅仅限于夫妻关系和家庭关系，不可能扩大到社会其他成员。如果夫妻双方之间的感情破裂可以将过错归咎于第三方，让第三放承担赔偿责任，是不是夫妻和好之后第三方就该冤枉赔这笔钱呢？这样会不会导致夫妻双方不检讨自己的过错，一旦被告上法庭，人人都把责任往第三人身上推？是不是因为有了一张结婚证，夫妻就得把自己一生的情感无条件地出卖给对方？
在修改婚姻法过程中，不但有人建议增加配偶权，还有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定，如“夫妻有互相忠贞的义务，一方对另一方不忠时，另一方得请求公安机关排除妨害”。本人认为这种建议无论在理论上和实践中都是不可取的。首先，在理论上它违背了婚姻的基础是爱情，“捆绑不成夫妻”。如果一对夫妻关系要用警察来排除妨害，这对夫妻关系能持久吗？相反，会使一些本来可以挽救的婚姻加剧破裂。因为夫妻之间的纠葛事出多因，大量的还属隐私范畴，或者说有的还处于隐私阶段，即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾，在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为，只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的。而一旦外界介入特别警察进行干预，就可能使缝隙难以弥合，甚至矛盾激化。其次，公安机关常常介入“床上捉奸”的行列，哪还有人民警察的形象。
在这场有关配偶权的论战中，法学家与社会学家的争论，说到底是夫妻感情问题到底该由法律调整还是有道德调整。2000年，这场争论从课堂到社会，从报纸到荧屏，在全国各地展开。
2001年3月31日至4月1日，湖南电视台生活频道在湘江之畔的长沙，主办了一场\“为婚姻辩法-专家与百姓对话\”的大型活动。参加此次辩论的，有《婚姻法》专家起草组的三位著名法学家-巫昌祯、杨大文、陈明侠以及著名社会学家周孝正教授。两天内，四位学者就《婚姻法》修正草案中几个最具争议性的焦点话题，即配偶权、婚外性行为、离婚、家庭暴力和家庭财产，与广大百姓及其他领域的学者展开了热烈讨论。参与讨论的除了法学家、社会学家之外，还有法学博士、法官、律师、作家、新闻记者、普通市民，这场论战中争论最为激烈的仍然是婚姻法该不该明确规定夫妻相互享有配偶权，尽管各方都拿出充足的理由论证自己的观点，最终还是谁也难以说服谁。[6]
三、什么是配偶权
民法的绝大多数概念和制度都可以从古罗马法中找到它们的渊源，都可以通过法国民法典和德国民法典观察它们的发育和成长过程。然而，配偶权及其保护制度却是个特例，在罗马法和法国民法典及德国民法典中找寻不到配偶权的概念（诚然，古罗马法和古日尔曼法中曾经规定过夫权，但到了近现代因夫权对男女平等的反动而最终退出了历史舞台）。配偶权的概念，乃是由英美法系国家率先提出并发扬光大并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权\“对于表达婚姻结合的法律意义和象征意义有着极大的重要性，因为它能够将构成婚姻实体的各种心理要素概念化，诸如家庭责任、夫妻交往、彼此爱慕、夫妻性生活等因素都被概括其内并为法律的。英美法系国家的法律给配偶权下了一个定义，在他们看来，所谓配偶权，是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。[7]
我国法学界并没有配偶权的准确定义，不同学者对配偶权下的定义也有所不同，归纳起来，大致有以下几种观点：一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利”；三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务”；五是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利”。[8]
配偶权的范围到底有多大？我国有台湾学者将婚姻效力细分成身份上之效力及财产上之效力，身份上之效力仅包括夫妻之称姓、贞操义务、同居义务三项。[9]作为《婚姻法》专家起草组的成员，杨大文教授认为配偶权作为一种身份权，主要包括夫妻姓名权、住所决定权、同居权、忠实义务以及财产权利等，忠实义务是配偶权的重要内容之一。[10]作为法官的马强则认为配偶权作为一项基本身份权，应当派生出下列权利和义务：夫妻姓名权、住所决定权、同居义务、贞操忠实义务、日常事务代理权[11]
不同法学家对配偶权范围的理解有所不同，但都毫例外地将同居义务、贞操忠诚义务规定为配偶权的重要内容，而这也是社会学家最忌讳的。人是感情动物，不可能因一纸婚姻出卖一辈子的情感，在《婚姻法》中规定配偶权和夫妻有互相忠实的义务是把人看作物，是立法的倒退，这等于保障了一部分人的人权而去侵犯另一部分人的人权。
四、婚姻法是否规定了配偶权？
鉴于配偶权问题过于敏感，争论也过于激烈，新《婚姻法》好像在回避这个问题。其第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：”“（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”
婚姻法规定了过错赔偿，这种赔偿是基于夫妻相互享有配偶权建立起来的，还是一般的民事损害赔偿，婚姻法并没有明确，只是说按照精神损害赔偿的有关规定审理。杨立新教授认为，该条文建立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚过错精神损害赔偿制度，具体侵害配偶权的侵权行为包括实施重婚行为侵害配偶权、有配偶者与他人同居侵害配偶权、实施家庭暴力侵害配偶权、虐待、遗弃侵害配偶权四种。[12]
本人不同意杨立新教授的观点，婚姻法所规定的过错赔偿，其实质应是离婚过程中的离因损害赔偿而不是基于侵害配偶权引起的精神损害赔偿。我国台湾学者认为，关于离婚之损害可分为两种，一种是离因损害，另一种是离婚损害。当夫妻一方的行为构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。例如因杀害而侵害对方之生命、身体或人格，或因重婚、通奸等都属于离因损害。而离婚损害与离因损害不同，不具有侵权行为之要件，而离婚本身即为构成损害赔偿之直接原因。例如由于夫妻一方被判处三年以上徒刑或虐待他方配偶之直系尊亲属而离婚时，对他方配偶不构成侵权行为，但他方配偶仍得请求损害赔偿。[13]
离因损害精神赔偿与离婚精神损害赔偿有着明显的区别。首先，两者构成要件不同。离因损害精神赔偿，其实质是引起离婚的原因，如虐待、遗弃、不贞等行为构成侵权行为，足以降低社会对受害方已有的评价，侵害了受害方对正常结婚生活的期待感，导致其对将来生活的不安，以及因离婚而丧失对子女的日常监护与共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由实施离婚的侵权行为人支付精神损害赔偿金。因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害精神赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生精神损害，而离婚本身即是精神损害赔偿发生的原因，对这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策则较为妥当。对这种损害，最早规定的是1907年瑞士民法典。以后，1920年北欧诸国的婚姻法，1931年的台湾民法，1941年的法国民法典等都有规定。如《法国民法典》第216条规定：如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判决损害赔偿，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。《日本民法典》第151条第2款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。
其次，法律适用上二者也不相同。离因损害产生的精神损害赔偿，依侵权行为之规定而为请求，属于财产法上之规定；而因离婚损害而生之精神损害赔偿，虽未满足侵权行为之要件，亦得请求赔偿，乃属亲属法上之特殊规定。[14]
我国没有像台湾一样的亲属法，不能直接引用台湾地区离因损害赔偿的概念，是不是没有离因损害赔偿的概念就肯定地说婚姻法第四十六条所规定的过错方赔偿责任就是基于配偶权所产生的精神损害赔偿呢？不是。我国婚姻法在目前还没有明确规定配偶权，第四十六条所规定的过错方承担的损害赔偿不是侵犯配偶权所导致的精神损害赔偿。理由很简单，如果说夫妻一方包二奶、婚外情等破坏婚姻家庭稳定的行为侵犯了另一方的配偶权，为什么现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，而不追究第三方的责任呢？按侵权法的一般理论，侵犯妻子配偶权的除了丈夫之外还有“二奶”和“第三者”，她们是共同侵权人，应承担共同侵权人的连带责任。因为在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。婚姻法严格规定离婚精神损害赔偿义务人为有过错的配偶一方，可见法律排除了这种赔偿是基于配偶权。尽管杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失[15]但这只是学者一家之言，并不为婚姻法所承认。
五、妻子难以起诉“第三者”
在婚姻法修订之前，不少人就希望通过修订婚姻法来惩治社会上日益严重的婚外情、包二奶、嫖娼、姘居等丑恶现象，婚姻法修订征求意见时，
广东省妇联曾建议，修改后的《婚姻法》要制裁“包二奶”、“第三者”，有过错的男方承担法律责任，故意侵害婚姻家庭及其配偶财产权利的第三者也应当承担法律责任。社会上不少人士也持有相同的观点，认为杜绝这类丑恶现象最终要依靠法律。
婚姻关系不同于其他社会关系，它的建立以感情为基础，它的解除同样依据感情是否破裂，那种以为法律增加一条规定就可以将貌合神离的夫妻捆绑在一起，是十分幼稚和可笑的。正因为如此，修订后的婚姻法增加了对婚姻关系中无过错方的财产保护力度，并未规定夫妻配偶权，更没有规定妻子可以追究第三者的民事赔偿责任，这是现代社会倡导保护人权、个性自由的要求，法律只能规范人们的行为，不可能规范人们的情感。
尽管社会上仍有不少法律界人士在呼吁确立我国的夫妻配偶权，但建立符合我国国情的夫妻配偶权制度不是一朝一夕的事。在婚姻法2001年4月28日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修订之后，最高法院于2001年12月24日便及时颁布了关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一），其第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。这条司法解释排除了妻子起诉第三者的可能。所以，就目前而言，妻子难以起诉第三者。
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