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论亲子关系的断绝 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:22:39 |
首先必须划定本文所指亲子关系的含义。亲子关系一般指父母和其未成年子女在法律上的关系。然而本文所指亲子关系并非此意，而是指父母和其成年子女在法律上的关系。之所以使用亲子关系这个概念，是由于笔者尚未找到另一个既精炼又全面准确的概念予以替代，是以姑且用之。
为什么以此为题而论之呢？首先是因为现实生活中发生了许多这样的事情。如南京去年就有一起父亲因儿忤逆，屡生事端，请求法院判决二人断绝父子关系的案件。深圳法制报2002年11月21日第T00版、93年、97年、2000年的老年报上都登载有父子断绝关系的案件或咨询。其次是因为法院在遇到此类案件时，都是一致裁决不予受理，认为“亲生父子关系岂是一纸协议能解除？解除父子关系违反了婚姻法第十五条第一款规定：”父母对子女有抚养教育的义务 ，子女对父母有赡养辅助的义务。“这种裁决的根据极为简单，只有判断而无深层理性分析，而且也未能在现行学界经历辩难式论证，合理性和正当性有待检验。最后，是因为以笔者个人意见来看，亲子关系的断绝并非无可质疑的全盘否定，而是具有可能性、必要性和现实性的。这一点也是笔者将在本文着重论证的。
论证必有其论证方法。在当今学派林林总总、不可胜数的情况下，采取何种立场是一大难题。本文将涉及到三大主流学派之方法论。这三大主流学派为哲理法学派（即自然法学派）、分析法学派、历史法学派。本文将尝试从自然法学派的人性模式推演，也同时努力从规则分析和历史引用方面寻求答案。但是将更倾向自然法学派的方法，因为在规则分析中避免不了价值指引，在历史回溯中避免不了理性推论。毕竟，分析法学与历史法学虽然“彻底划清了自身与哲学及伦理学的界限，既没有尝试从人性中推演出一个体系，也没有尝试从某些假设的或经形而上学证明了的初始原则中推演出一个原则的集合体，而以实证的态度看待。但是在实践中，他们从未成功地将自己约束在纯粹的法律事实之中。”[1] “人们曾有理有据的指责，分析法学家和历史法学家都建立了自己的自然法体系，都建立了所有法律必须遵从的理想模型，并以这一模型评判所有的法律，只是并不是自然法风行时期的那种伦理模型。”[2] 可以说自然法学派通过哲学发现了必然性法律原理作为所有法律之普遍原则，而历史法学家和分析法学家则努力通过历史考证和规则分析来发现这些普遍原则。在寻求真理的路途上，实是殊途同归。如果要从主体上做个区分，那么本文中，亲子关系断绝，可能性的探讨-血缘的非神圣性，侧重于历史法学的方法，必要性的声音-人的互利性，侧重自然法学的方法；现实性的研究-具况分析和关系契约论，则侧重于分析法学的基本运用。虽有侧重，并不防碍相互。交融，比如人的活动属性一节，在自然法学的人性模式上也引入了生物学实证。
一、 可能性的探讨-血缘非神圣性
血缘神圣？恐怕没有人会承认这个概念。但是在亲子关系不能断绝的观念里其实就隐含了这个意思。认为亲子关系不能断绝的人最主要的理由是；亲生关系是一种自然的血缘关系，并非只是一个纯粹的人为规定，因而不能在法律上予以断绝。对于这个肤浅的理由的反驳可以是：自然血缘关系已是既成事实，的确难以论证其断绝的正当性，但是断绝亲子关系并非是对既成的自然血缘关系的推翻，只是对于自然血缘关系在法律上引发的权利义务的解除。这个回答看似有一定道理，但其实只是一个循环判断，如果只停留在此，不继续深入探究，正反双方依将陷入长久的拉锯战中。我们要继续往下询问一个问题：自然血缘关系在法律上引发的权利义务是否能予以解除？这就需要回溯到法与血缘的关系上。在法与血缘的关系上看，笔者认为血缘关系在法律上引发的权利义务可以解除，原因如下：
1、血缘法天然性的并非独一无二
法的起源问题在学界有很大的争论。有形式起源、实质起源之分。就实质起源来看，理性与意志之争各执一端，恒久不息。笔者则认为，历史的证据可以表明法的起源有三：血缘、基本正义、强力。[3] 强力类似于意志，基本正义类似于理性，不同的是：强力的范围小于意志，强力只是意志的主要手段。意志的目的即利益追求被视为正当的，划分在基本正义的范围内。
血缘作为法的实质起源之一不难理解。恩格斯通过对原始氏族社会的研究就发现，“劳动愈不发展 ，劳动产品的数量从而社会的财富愈受限制，社会制度就愈在较大程度上受血族关系支配”。 “亲属关系在一切蒙昧民族和野蛮民族的社会制度中起着决定作用”。[4] 即原始社会的社会生活和社会制度是以血缘关系为基础，人们依据血缘关系而组织。[5] 这导致血缘规则必然是最先的规则之一。这是因为人在最低级的层次上讲，只是自然界生物的一种，而血缘规则是生物性的基本内容。可以说，血缘法是人生物性的要求。
强力，作为法的实质起源之一同样也是不难理解的。现代文化人类学和法人类学已经考证出：在原始氏族社会中，存在差别和不平等，在人与物关系方面 ，虽然没有私有财产观念 ，但是却有多种层次的占有和使用方式差别，如对土地、森林、水源的优先使用权 ，排斥外族人使用权等等，这些权力（非权利）大都靠强力保证。从经验来看，这也是易于推理的。在提倡公平正义的当代，游戏规则的制定尚且屈服于强者的利益（最明显的是国际法规则），在人类最不文明 ，最野蛮的社会形态如史前社会中就更无须指望所有规则的起源都不参杂强力。争夺配偶的规则、战争的规则、掳掠和奴役的规则……这是人的私性的要求。
稍微难以理解的是作为法的实质起源之一的基本正义。何谓基本正义？是指人们普遍共有的公平、合理观念和对于利益的追求。[6] 它和理性有连襟之意（本文所指理性是指人抱着互利或公平合理的心态进行利益的追求）。西方学者从私性角度论证了出于互利的理性是法的起源并且寻求到了历史依据，其实，排除了利益衡量或者利益色彩较淡的情况下，公平合理等正义也同样可导致法，俾格米人的香蕉权是为实证。俾格米人是居住在非洲中部，尼罗河源头附近的一个原始丛林中的奇特小矮人部落。他们与世隔绝，既不知有埃及金字塔和埃及艳后，也不知现代大事，但是却知道现代世界最流行的一种东西：权利。二十世纪初，德国人类学家谢贝斯塔在非洲探险时发现了这件事。当谢贝斯塔一行人在河谷里跋涉了大半天，又累又渴之际，发现了一大片香蕉林。于是他们饱餐了一顿。突然有一个尼格罗人（非洲黑人）冲了出来，愤怒地对他们大叫大嚷，经向导翻译，原来这黑人叫嚷的始终是同一句话：“只有俾格米人才有权利在这里割香蕉！”为什么？尼格罗人叙说了原因：很古很古的时候，一个俾格米人在森林中游荡，同行的还有一个尼格罗人。有一天，他们来到黑猩猩的村庄里，在那儿，他们生平第一次见到了一片香蕉林，林子里到处结满了金黄色的香蕉，起初他们以为这果实有毒，不敢吃。然而聪明的尼格罗人却怂恿俾格米人尝尝它的味道如何。所以勇敢的俾格米人便吃了一些，发现味道是可口的。尽管这样，尼格罗人还是不敢吃。到黄昏睡觉时，多疑的尼格罗人相信他的同伴夜间必将中毒而死。次晨，他看到俾格米人还活着非常惊讶，这时候他才敢壮着胆子吃这种新的水果，他发觉味道很好，两人都想把香蕉在家附近把香蕉种植起来，俾格米人拿了一些果实，而聪明的尼格罗人拿了一些嫩芽，两人回家了。矮小的俾格米人把果实埋在田野里，徒劳地等待着香蕉的成长，但香蕉烂在土壤中了。几个月后，他到尼罗河畔访问尼格罗人的村庄时，发现了一片美丽的香蕉林，使他大为惊奇。最后俾格米人向尼格罗人叹了一口气说：“自己不是一个好的种植者，继续从事狩猎打鱼要好得多”。他鼓励尼格罗人继续种香蕉，并说他有时要进来取一份。尼格罗人问为什么？俾格米人理直气壮地回答说：“因为俾格米人是这种水果的发明者！而尼格罗人只是从他们那里才学会了吃这种水果的。”自那时起，世代相传，全非洲的尼格罗人都知道了这个小矮人的“发明权”-俾格米人有权，在所有尼罗格人的种植园中摘香蕉。[7] 这个史实充分表明了，除了血缘、强力、利益追求，公平合理的基本正义观同样能直接成为法的起源。[8]
血缘、强力、基本正义不但是法的起源，而且都具有天然性。因为血缘法是人的生物性的要求，强力是人天然私性的要求，基本正义是涵括了私性的天然理性[9] 的要求，。三种起源在不同地域、不同文化中配制比例、发挥作用的强弱程度可能不同，有偶然性，但是三种起源在所有地域、所有文化中渗入和引发最初的法律规则都是必然的。因而，源于血缘的法并不因为血缘的天然性取得独一无二的神圣性。
2、血缘法天然性的本身不足
血缘法反映的是人的生物性的要求。人作为自然界生物的一种，同其他植物、动物一样，有生殖、繁衍的生物责任。正因为如此，人类才得以延续下来，一直到法的产生。在法产生之前，同大多数动物一样，生殖、繁衍的责任主要表现为父母对子女的抚养，而非子女对父母的赡养。父母对子女的抚养并非表现的如现在般天经地义、温情脉脉，子女对于父母的赡养则更加如此。当法步入萌芽阶段，子女对于父母的赡养义务开始凸显在最初的法中，这其实是理性和私性对与人生物性的潜变。父母抚育子女是生物界的义务，子女回报父母则在生物界中并不常见。如果纯粹依照人的生物性，法律更应强调父母不得遗弃子女，而非子女不得忤逆父母。 但是法律恰恰相反，远古时期氏族首领“宗法权”是为一证。宗法权是基于血缘（或拟制血缘）而产生的。它完全强调父对于卑亲属的人身和财产权。到古罗马时期，父对其子仍有生死之权，[10]如同中国，父弑子不为罪，而子弑父为大逆。至于遗弃子女或溺婴，则更长久地是规则默许的。
这是因为私性和理性在改塑血缘法。追求利益的普遍性必然使法律体谅父母，强调子女对父母的义务，这样不仅能更好地促使父母承担起对子女的义务，同样是成人定法对成人利益的偏向。而且符合回报的基本正义。
可以看出，血缘法虽源于自然的血缘，但其并非自然血缘关系在生物界的照搬，而是受到了作为万物灵长的人类的私性和理性的影响，在最初入法的时候就已经天然性不足。
既然如此，为什么血缘法的天然性还是最直观的？这是因为私性和理性都是主观的，而血缘是客观的，人们在考虑法的时候，容易把血缘的客观不易性替换成血缘法的客观不易性。所以基本正义和强力引起的法的规范随着文明的发展变化无有疑义，而血缘引起的法律规范尤其是核心的血缘法规范（如有关亲子关系的规范）是否是可变的并不一眼明了。其实历史事实是，血缘规则从一开始就受到私性和理性的影响，而其后更是随着私性、理性的发展变化而发展变化，不但不是一成不变的，而且恰如下文所言，法的发展是生物性衰退，理性崛起的过程。
3、法的发展-生物性的衰退，理性的崛起
反映私性的强力在动物界的规则中一直就有出众表现，在人类不文明的、野蛮的初始状态中，也同样如此。这是因为初始阶段人尚未完全脱离生物性，而强力是除了血缘以外次近于人的生物性的。基于同理，基本正义离人的生物性最远，在初始状态的规则中所占比例就最低。但是基本正义既是人区别于其他生物的主要所在，也是人类文明发展的支柱和方向。文明状态中三种规则的地位与初始状态中三种规则的地位由此相反，强力和血缘这种近于生物性的规则隐退，而理性规则崛起。
强力是最先衰退的，因为它明显与基本正义中外向的公平、合理观和内向的利益追求之安全观、平等观有强烈的冲突。而且人的群居的发展也同样限制它。群居的人类先是依据血缘规则形成内集团，内集团的人及部分事务纳入到集团规则的保护，排斥了强力。随着内集团扩展到无血缘关系的组织体[11]，直到国家产生，更多的人及更大部分事务纳入规则保护，私人间的强力规则隐退。强力决定主要体现在集团间的利益分配上。但随着人类智慧的增强，文明的进步，绝对自利且过分表现出私性的强力日益受到公平合理理念的责难，也呈隐性化。私性更换代表，开始主要以互利互惠、趋利避害的理性形式出现。
血缘与基本正义没有如此强烈的冲突。但是，血缘规则中的不公平、不合理、不自由的因素却同样受到了基本正义的责难，从而社会发展呈现出从血缘关系中解放的趋势。19世纪英国法律史大师梅因研究了三种原始材料，总结出所有英国文件中最为著名的一段话：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中 ，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。……用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是‘契约’，……可以说，所有进步社会的运动 ，到此处为止是一个”从身份到契约“的运动。”[12]为什么出现了一个From status to contract〔从身分到契约〕 的运动呢？因为起先的血缘规则中有很多不公平、不合理、不自由的规定。比如古罗马禁止“在父权下之子”和“父”分开而持有财产，绝对不考虑“子”有主张一种个别所有权的可能，“父”有权取得“子”的全部取得物，并享有其契约的利益而不牵涉到任何赔偿责任。他可以任意变更子的个人身份；可以为子娶妻，可以将女许嫁；可以令子女离婚；可以用收养的方法把子女转移到其他家庭中去；并且可以出卖他们。这些规定的不公平不自由一目可睹，它的消亡正因为此，它的消亡所表达的意义也正在于此。一切违背公平合理和互利原则的显性规则必然消亡。
梅因“从身份到契约”论断中的“身份”，指的是来源于古代属于家族所有的权利和特权的法律关系，即个人对父权制家族的隶属关系，这是一种先赋的、固定不变的条件，任何人都不能凭自己的意志和努力摆脱这种条件。它意味着一种社会秩序 ，在这种秩序里 ，群体而不是个人，才是社会生活的基本单位；每个个人被缠住在家庭和群体束缚的网络里，没有为自己创设权利和义务的可能。而“契约”则是法律关系发展进步的结果，它指的是由个人自由订立协定而为自己创设权利和义务，这个社会制度的特点是个人自由。因而，由以氏族家族团体为本位的身份社会状态进到以自由平权的个人为本位的契约社会状态，如梅因所言“是一种历史的进步”，[13]它标志着个人不断地从血缘氏族家族团体束缚的身份化状态中解放出来 ，进入由自由契约所规范的人格状态。它既契合了公平合理和利益追求的基本正义，又昭示着人从血缘关系以及生物性中获得了解放，表明了理性规则日渐强盛的趋向。
二、必要性的声音-人的互利性
如前所述，本节的论证将偏向于自然法学的方法，从人性进行推演。“法的终极目标和最高价值追求理应在人自身来寻找。法的根本追求 ，既不是法本身 ，也不是外在于人的社会的某种秩序或者离开了人甚至与人相对立、相异化的社会本身 ，而只能是人。”[14]就像伯里克利演说中说到 ：“人是第一重要的 ；其它一切都是人的劳动成果。”[15]笔者同执此理，认为所有的社会学科其实都是人类学，它们的本源研究必然离不开人的研究，只是笔者将避开已经泛滥成灾的人性善恶的论断，而从人的活动属性推导。
1、人的活动属性的互利性
在第一节里，笔者将利益追求和公平合理的观念都划分在基本正义的范围内（这其实可以反映出笔者对于人性的认识，有折衷之嫌）。笔者认为人天然的追求利益，人也天然的有一种公平合理的观念，这二者是人一切活动的根本出发点，人从这两点出发，最佳的活动方式是互利，最后进化的活动方式也是互利。这是追求利益和公平合理观这两种最高位阶的价值共同满足时的必然结果。抽象的说：人的活动具有为自己的目的性。在社会关系中又具有为他人的工具性。就个人而言，他的工具性存在于他的目的性之中，为目的性服务，在目的性上统一。就相对他人而言，作为工具而存在也是他的使命，人必须满足他人的利益，无论是物质利益还是精神利益，由此取得自我的精神利益和物质利益的满足。不存在无偿的行为。尤其是最类于无偿的形式也必有补偿。就在本文所讨论的亲生父子关系中，父爱也并非无偿的，它也存在社会心理感、依靠感、继承感、塑造感、道德感等精神利益及物质上期待利益的补偿。父亲或母亲既是一种身份，也是一个独立的人，他也必然有自己的利益追求。
上述观点在学界其实历来就颇多支持。西方思想家看来 ，人最关心的莫过于自己 ，关于自己胜于关心他人。但丁和蒙台涅大声疾呼 ：“为了自己的目的而不是为了别人的目的而生存 ，”“是挣脱社会约束的时候了……让我们在这余生中为自立而生活吧。”[16] 卢梭明言 ：“人的第一条法则是维护自己的生存 ，人最关心的是他自己。”[17] 马克思说 ：“历史并不是把人当作达到自己目的的工具来利用的某种特殊的人格。历史不过是追求着自己目的的人的活动而已”。[18]“在人与社会的关系中，我们应该承认，虽然人与社会是统一的整体，但从生理学和心理学的角度讲，人首先是一个个体的存在，他的身、心、意首先感到的是他自己的存在状态，只有自我状态达到一定程度的平衡以后，才能感受他人和外界的状况。人们都受快乐和痛苦两大法则的支配，都是趋利避害的（边沁语），都有自我保存、自我满足、自我发展和自我实现的愿望。个人总是并且也不可能不是从自己本身出发的”[19] 诸如此类的言论，不可胜数。
既然人的活动属性是互利性，那么至少在这样一种情况下，即儿子屡生事端，使其父母得不到其期望的精神和物质利益并将面临进一步的精神和物质损害的情况下，不准许父母断绝与其子的关系是不契合父母的利益追求也不契合公平合理的理念的不可取的做法。
2、利他行为的有条件化
虽然理论上而言父爱也是有各种利益补偿的，但是鉴于父子关系的特殊性尤其是人们对无偿的父爱的向往和期待，仍需进一步实证：亲密的血缘关系不导致无条件利他行为。
爱德华？奥斯本 ？威尔逊[20]把利他行为分为无条件利他行为和有条件利他行为。所谓有条件利他行为说到底是自私的，利他者期望自己或近亲能从社会得到回报，他做好事是有目的的，并且常常是自己完全意识到了这一点。他精心安排自己的一举一动，使之与社会周密制定出来的繁复的奖惩办[1] [2] [3] 下一页 原文链接：论亲子关系的断绝
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