「摘要」近年来，关于证据法学的研究在市场经济浪潮和人权观念膨胀的社会背景下得到了充分的发展，关于这一问题的讨论与改革也颇受关注。其间，各种西方的证据理论纷纷被介绍到中国，并对于正处在剧烈变革时期的中国社会产生的一些影响。因此作者试图对于大陆法系和英美法系的证据制度及其相关领域的问题进行比较，并在比较中探询各种法律制度是否可以移植于吾国，以及其对于中国刑事司法改革的借鉴意义。

　　「关键词」证据制度，证明标准，非法证据排除规则

　　次目录：

　　一、 基本特征及其差异

　　二、 证据采纳问题上的异同

　　1、 采纳标准的问题

　　2、 传闻证据的采纳

　　3、 非法证据的排除

　　三、关于证明标准的界定

　　四、对中国的意义

　　1、为什么中国？

　　2、以刘涌案件为中心的展开

　　3、何为出路？

　　近年来，法律移植的潮流一直席卷着中国法学界，似乎文章中没有提到英美德法的理论就不成其为一篇合格的法学论文。在这种潮流中，就实体法而言其往往因为自然正义理念的影响而受到外国法冲击较小，而就程序法而言，此番影响颇为深重。程序法的理念往往直接体现在司法的过程之中，并在很大的程度上妨碍抑或篡改着实体法规则的正常实施。在中国，法律的生长是靠理论与学说的推动，而这种生长之过程是在极小的精英范畴之内发生的，由于法律的职业化推进，这种生长并不会在民众的生活中造成较大的影响。另一方面，由于外国法（有的仅仅只是关于法律的理念甚至是某种印象）的移植，导致在司法运作的过程中出现了一些令人们感到意外的判决，并在社会上造成了一定的影响，值得中国法律人思考和检讨。

　　基于上面的情形，本文试图对于大陆法系和英美法系的证据制度作一番比较，发现他们之间的异同，并试图在这种比较之中找寻某些对于转型时期中国社会有借鉴价值的法律制度。本文的写作也将结合当前中国的案例予以展开，在基本生活模式转型和深刻社会思想变革的时代探究证据法的出路，至少是一些有益地尝试。

　　一、基本特征及其差异

　　大陆法系和英美法系是当今世界上最主要的两大法系，虽然按照一些比较法学者的观点还存在社会主义法系、伊斯兰法系、非洲法系、斯堪迪纳维亚法系、远东法系等法系。但是这些法系的法律制度大多仅仅只限于小范围内的规则系统，而不具有广泛的适用价值。因此，本文将从大陆法系和英美法系出发，来讨论问题。

　　大陆法和英美法在证据制度上存在着各自的特征，而这些特征反映在司法实践中成为了彼此在处理案件中的差异。考察和研究这种差异能够帮助我们更好的理解和看待两大法系之间的特点，增强我们对于证据法本质和根源的理解，也易于我们对繁琐的证据体系进行逻辑梳理，提供研究的结构框架。两大法系的基本特征及其差异具体地表现为：

　　（一）、英美法系的证据制度比较的庞杂和具体，对于每一个具体的证据规则都有其相对应的案件予以支撑；大陆法系国家的证据制度相对比较简略，一般是通过国家制定法的形式予以颁布，虽然也有判例，但是判例并不是证据规则的必要组成部分。因此，研究英美法中的证据制度既要面对一个庞杂的证据体系，又要面对大量的司法判例。一般来说，每个证据规则的具体内容都体现在一系列判例之中，而且有些证据规则就是由判例所规定的。例如，有关犯罪嫌疑人沉默权的“米兰达规则”和有关非法证据排除的“毒树之果”规则等。然而，研究大陆法系国家的证据法，一般来说只要了解其立法中的有关规定就可以掌握其基本内容，而无需对于先前的司法运作做详细地研究。

　　（二）、英美法系的法律体系是在经验主义的哲学立场上构建起来的，因此其表现出庞杂性、零乱性和针对性等固有特征。普通法经由几百年的发展，随着时代的不断变迁，已经通过众多的判例形成了一整套具体而细微的证据规则系统。由于注重对于司法运作的考量，英美法国家的证据规则是在法律的运作中通过一个个法官的判决形成的，而这种“法官造法”的方式比较容易迎合社会的快速发展，在实现正义的道路上，针对的是每一个当事人。相反，在大陆法系国家法律的建构产生于严密的逻辑体系，并强烈地受到同时代哲学发展的影响。证据法是由法学家们以整体设计的方式并通过立法的形式创造出来的。虽然这种证据法也是对司法实践经验的总结，但是经过理论上的提炼和加工，特别是经过了立法者整体的考虑和设计，其系统自然比较完整，内在的逻辑性也自然比较明确。这种基本哲学立场上的差异导致了两大法系之间法律观念的分野。英美法在运作的过程中更注重法律的实际操作，而大陆法国家则将很大的经历投入到证据规则的逻辑结构及相关体系的建构上。

　　（三）、英美法国家的民事证据制度和刑事证据制度差别较小，民事证据和刑事证据可以适用相同的证据体系和规则。但是相反在大陆法国家，民事证据体系和刑事证据体系之间具有很大的不同。在大陆法系国家，由于国家集权主义思潮的影响，刑事犯罪活动被视为对国家整体结构和秩序的破坏。因此对于刑事案件往往特别重视，其证明责任的分配和证明标准的设立都普遍的高于民事诉讼中同类制度设计。从另一个角度视之，两大法系之间民事证据制度的差异较小，而刑事证据制度的差异较大。但是近年来，这种刑事证据之间的差异正在逐步的减小，呈现某种融和的趋势。

　　（四）由于受到历史上“夜警国家”思想的影响，英美法国家特别重视对于国家权力的限制，甚至出现“防火、防盗、防国家”的民间口号。因此，在英美法国家发展出了一套严密的程序规则来约束国家的行为，从而保障人民的基本权利。程序的运用往往需要付出更高的成本，程序的运行也在很大程度上体现为一种“作茧自缚”。由于对自由、民主、人权的强烈追求，英美法国家往往将冤枉一个好人视为对于整个社会和民族的整体创伤，其损失的道德成本将远远超出通过程序的限制放走一个犯罪人。因此，在英美法的审判中，我们常常可以看到某些重要的证据因为其取得的方式或其本身具有某种不法的因素而被排除在有效证据之外。而这种规则的运用往往与一般人的认识之间有某种距离，因此英美法国家的司法职业化和专门化发展得相当完备，律师和法官在法律的生长中成为主角。在大陆法国家，由于受到“客观真实”、“必然因果关系”等哲学概念的影响，导致大陆法国家在司法的过程中往往将重点放在对于案件客观真实的追求上。而每一个案件都是已经过去的事实，因此要追求客观的真实就必须依靠现存的证据。由于这种对“实事求是”的追求，导致大陆法国家更加重视案件的实体正义问题，而往往受到牺牲的是程序的正义。在大陆法国家，一项重大的证据一般不会因为其取得的程序或其本身存在一定的瑕疵而遭到否定。这种对证据的认知过程往往更加符合一般人的认识基础，因此运用规则来判断证据的效力并不是一项具有极高专业性要求的工作，因此大陆法国家的法官和律师往往不会成为法学界关注的中心和焦点，法官职业是那些“二流”大学毕业生的避难所。而另一方面，那些制定规则、解释规则、创造学说从而影响社会整体权利义务分配的法学家们成为了大陆法系中炙手可热的人物。

　　（五）、英美法系国家的证据法把重心放在审判过程中对证据的筛选或采纳，其主要表现是大量证据规则都与证据资格或证据的可采性有关；而大陆法系国家的证据法则侧重于证据的收集和提取，其主要表现是证据法的大量内容都与证据调查程序有关。在一定意义上讲，前者是以审判为中心的诉讼传统的产物；后者是以预审为中心的诉讼传统的产物。

　　（六）、在欧洲大陆，裁判的可接受性主要来源于实体结果的正确性，即所谓客观真实；而在英国，裁判的可接受性则与古代弹劾式诉讼一样，仍然来自程序的正当性。在一个裁判正当性主要来自实体正确性的地方，其裁判事实追求客观真实是不可避免的，而在一个裁判正当性主要来自于程序正当性的地方，其裁判事实即使不追求客观真实，也同样可以获得裁判的可接受性。因此，从裁判的可接受性之角度对于两大法系证据运用规则的考量后，我们可以发现这种蕴含于各民族内部精神中的差异，以及在面对具体问题时认识论选取上的观念分野。

　　二、证据采纳问题上的异同

　　1、采纳标准的问题

　　关于这一问题的比较，不仅在理论上更在司法实践过程中对于法律的实施起到了关键性的作用。大陆法系国家对于证据的采纳往往较为宽松，在诉讼的进程中赋予法官很大的自由裁量的余地。换言之，只要是对案件审理过程中发现客观真实有帮助的证据素材，一般都能够影响甚至决定法官对于案件的判断。虽然大陆法系成文法典中确定了一些非法证据排除的规则，但是在司法实践中对于那些至关重要的证据，只要不是通过及其反人道和暴力侵犯人权的行为获得的，一般都不会被排除。既是在某些特殊的场合这些重要的非法证据被排除，但是由于自由心证主义的影响，法官审判过程中在形成“内心确信”的道路上，也会自觉不自觉地考虑到此种被排除的“重要证据”，由于受到客观真实诉讼目的的影响，这种被排除的证据在一定的程度上依然对于法官的心证会产生潜在的影响。而

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