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论海峡两岸婚姻法律冲突及其解决 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:52:28 |
一、问题的背景和提出
随着海峡两岸人员的往来和经济、文化等领域交流的迅速发展，两岸间的婚姻关系大量发生，台湾有关方面的统计表明，1994年两岸通婚人数为5492对，1997年迅速增加至12408对，平均年增长率在40%以上。预计到2000年，两岸将有10万对男女结为夫妻。 如何在两岸婚姻法律规定歧异的情况下，解决好两岸婚姻法律冲突，已成为一个迫切的现实问题。
探讨两岸婚姻法律冲突，一方面应考察包括其在内的整体两岸区际民事法律冲突的现状及解决模式；另一方面亦要注重两岸婚姻法律冲突自身的特点。
（一）海峡两岸民事法律冲突的成因及现状
历史上，台湾一直是中国领土的一部分，自1949年以来，台湾和大陆长期处于政治对峙的状态，于是，海峡两岸在不同环境下，各自形成并发展了相互差异的政治、经济、社会文化等各方面的制度，决定了两岸分别实行性质不同的法律制度，存在着不同的法律追求，从而在两岸交往中必然产生法律问题上的各种矛盾和冲突。 对立所造成的隔绝，使得两岸同时引发了无数难以解决的法律问题。1987年11月，开放探亲揭开了双方多元化民间交流的序幕，两岸“敌对”关系逐渐松动，而长期悬而未决的法律问题亦于一夕间趋于表面化，从而形成了两岸复杂而独特的法律冲突。
观海峡两岸法律冲突的现状，主要体现出以下特点：其一，两岸的法律冲突是两岸未统一、政府对立情况下形成的特殊区际冲突。目前，海峡两岸都认为只有一个中国，不赞成分裂为两个国家，但两岸又同时处于政府对抗状态中，这种特定的历史环境决定了两岸法律冲突，既不同于其他多法域国家的区际冲突，也有别于大陆和港、澳间的法律冲突。但如果将两岸间的法律冲突视为国际冲突，则有违两岸人民共同心愿，也不利于祖国统一。“在两岸双方实体法未能统一的前提下，透过法律冲突法则以处理两岸民事关系，事实上成为两岸关系法制化架构之下的一种合理选择，且此种解决模式也在两岸法学界形成共识。” 因此，将两岸法律冲突视为一种特殊的区际冲突是一种较为适当的态度。
其二，两岸的法律冲突是在两岸尚未完全明确对方法律在域内效力的状态下存在的。一般认为法律冲突产生的条件之一是法律域外效力的承认。而无论是大陆地区还是台湾地区，均在其立法、司法活动中，官方政要的言论中对此予以回避，甚至有意使其模糊，但透过这些言论，不难看出，在实质上两岸均在一定程度上承认对方法域法律在域内的效力。台湾在《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸关系条例》）中的立法选择，表明大陆地区实质上已被视为不同于台湾地区的“法域”，且大陆地区之法律今后亦可被台湾地区法院直接援引，以作为特定民事案件之“准据法”。 而近年来，海峡两岸交往和交流的事实表明，大陆方面在事实上已经有条件地承认或默认台湾民商法的域内效力和域外效力。 一个比较典型的例子即最高人民法院审判委员会第957次会议于1998年1月15日通过的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。
其三，两岸法律冲突受多种因素影响，具有不明显的阶段性和发展的渐进性。台湾回归是历史之必然，但由于政治、历史的原因，在两岸关系上还存在一些非常难解的问题。加之台湾方面人为多方设置障碍，两岸目前没有任何正式官方接触，大陆方面也认为涉台法律事务具有高度的政治敏感性。 不同时期的各种非法律层面的因素，对法律冲突有重大影响，也增加了冲突解决的难度。因此，通过两岸官方的直接接触商讨解决海峡两岸民事法律冲突的途径，尚待时日；按照“一国两制”方针，实现祖国统一，更需要相当长时期。所以解决海峡两岸民事法律冲突只能根据两岸发展的具体过程，选择不同的法律途径。
（二）海峡两岸民事法律冲突的解决模式
如前所述，海峡两岸的法律冲突为一种特殊的区际法律冲突，而且以区际法律冲突规则来处理两岸民事法律冲突，也已被两岸法学界认为是合理选择。
大陆国际私法学者很早就开始了这方面的尝试，中国国际私法研究会于1990年5月在济南年会上，与会者广泛讨论了韩德培教授和黄进教授起草的《大陆地区与台湾、香港、澳门民事法律适用示范条例》（以下简称《示范条例》）， 该条例虽只是民间的示范法，但引起了广泛的注意。1992年台湾地区官方通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》，也表明其对解决涉及两岸间法律冲突采取了制定自己的区际冲突法。
通常认为由于两岸关系发展存在着不同的客观阶段，适用区际法律冲突模式处理两岸法律问题，也相应分为几个可能的步骤：1.两岸各自以域内冲突法调整法律冲突。目前，两岸政治制度抗衡，法律制度存在差别，短期内公平地共同制定统一区际冲突法的局面难以实现，只可寄希望于各自以域内冲突法来调整涉及对方的法律关系，适用这种调整方式，可能导致大范围适用各自域内实体法，极少适用对方实体法，甚至实践中全无适用对方实体法的成例。台湾单方制定的《两岸关系条例》即体现了此倾向。而且，采取这种方法会引起各法域的区际冲突法本身的冲突。这种冲突的存在大大增加了区际法律冲突的复杂性，也容易导致“挑选法院”的现象。
2.统一区际冲突法调整。采此种调整方式较之上种方式，能够避免两岸在法律冲突之上又形成冲突规则的冲突，更有利于冲突的解决。在下列两种情形下，可适用这种调整方式。其一，在两岸以“一国两制”统一后，相抗衡局面消失，实现了广泛的交往，涉及大量共同利益。那时，两岸共同制定统一的法律选择规则就成为必要和可行了。其二，虽两岸政治权力和制度未统一，但随历史的推进，法律所奉行的公平、正义和公民利益高于法统等原则的浸透，两岸交往扩大深入，这些因素促使两岸政治对抗大大缓解，两岸相互谅让，共同制定统一区际冲突法。
3.统一实体规范调整。随全球多方位的民商事交往，国际私法的趋同化倾向日益明显。 两岸出于同一文化母体，具有极强的民族亲合力，两岸实现高度统一，法律差异逐渐消除并渐趋一致，最终过渡到统一实体法阶段，也将是两岸法律冲突解决的最终走向。美国即是采取这一方式的代表，美国的全国统一州法专业委员会、美国法学会、美国律师协会，对各州实体法统一起了重要的推动作用。如由于《美国统一商法典》为除路易斯安娜州以外的各州所采用，使美国各州在商法方面基本实现统一。加拿大联邦的统一立法工作也取得了一些成就。如合伙法、流通票据法、商品买卖法、公司法、破产法等领域已出现了一种法典化趋势。
（三）海峡两岸婚姻法律冲突的特点
上述区际冲突解决模式是一个总体框架的设想，而现实中，两岸法律冲突的某些领域，由于其本身存在较多的趋近因素，加之两岸在该领域分歧较少，可能先于其他领域在两岸间达成较为一致认识，并在平等心态下，协商解决两岸法律冲突，从而在该领域首先走向统一冲突法甚至实体法阶段，两岸婚姻法律冲突即是这样。
首先，两岸的婚姻法律冲突具有广泛性和紧迫性，虽两岸制度不同，但婚姻家庭问题基于特定身份产生，骨肉亲情并不因两岸分离的政治因素的存在而消失。当两岸关系稍有“解冻”，隔绝一旦消除，首先向现行法律提出严峻挑战的便是婚姻家庭问题。而且在诸多法律冲突中，牵涉两岸人民利益最重要最为广泛者，莫过于婚姻家庭间的冲突。在一份对苏州等六个中级人民法院审理涉港澳台案件的调查报告表明，近三年受理涉港澳台民事经济案件逐年上升，而且其中婚姻纠纷案件又占整个民事纠纷的73%. 因此有学者建议“在大陆还不便出台总体全方位涉台冲突立法时，可首先考虑婚姻家庭方面的法律冲突规范早日颁行。”
其次，中国传统婚姻家庭法律文化为两岸相接提供了历史基因和连接契机。中国古代亲属法其自身调整对象的性质和调整机制鲜明的反映了中华法系所固有的种种特点，表现出中国传统亲属法文化的诸多特质。 虽然中国民族厚重的婚姻家庭法及其伴生共存的伦理道德文化虽作为一个整体文化形态在当代海峡两岸已不复存在，但它仍在一定程度上体现于两岸法律规范中，在立法上有直接或间接的反映。而且以顽强的历史和传统惯性沉淀于人们有关婚姻家庭的法律意识中。正是这种伦理性、习俗性，成为两岸婚姻法律冲突解决的基础。
再次，婚姻家庭关系具有单纯人身非财产权性质，及完全的“私”性，即无法人或国家作为主体涉入，为两岸达成理解和沟通扫除了政治层面的不利影响。1988年台湾的邓元贞重婚案，几经周折，最终做出符合两岸人民利益的判决。 两岸在历史性重婚问题上取得共识。由此可见，在政治色彩较淡的婚姻家庭法律冲突方面，两岸取得较为一致的认识是具有现实性的。
基于以上分析，两岸婚姻家庭方面的法律冲突，以民族传统法律文化为背景，其身份法性质为两岸相接提供了现实的基础，加上两岸人民有关婚姻家庭广泛的共同利益的推促，两岸首先在婚姻家庭方面形成共识，共同制订统一区际冲突规范，其实不无可能。
一个国家内部之所以会出现法律冲突问题，说到底是由于该国各地区之间法律文化和传统习惯的差异引起的。 而且婚姻法律冲突，由于该领域的法律常常具有强制性和严格的实在法特征， 多被认为是较难达成法律一致的，而现实两岸婚姻法律冲突，在中国区际法律冲突中，在此方面差异最小，最易达成法律协调。有外国学者即认为，正是由于共同的法律传统，联邦法律框架，国际间流动压力和日渐交融的外来移民，在美国的冲突法体系中，家庭法领域显得相对一致和简明。
对此，中国学者们也不乏共识，香港学者廖瑶珠认为，就香港特别行政区而言，由于它的传统文化和种族血源同中国其余部分相同，家庭法可能成为首批得到统一或协调的领域之一。 大陆学者亦指出，在中国的区际法律冲突中，婚姻家庭法，虽也相互存在差别，但与各地区政治、经济制度联系不甚密切，主要依据各地区种族和民族结构、文化传统、道德伦理观念、地理环境、社会习俗等制定。在这些方面，各地区存在相同的因素，如同为中华民族，同处相近的地理位置，同源于一种文化传统，因而具有相近的伦理道德观念和社会习俗。而且，中国统一后，这些相同因素还会随着各地区人民的交往更加发展达到更大范围的一致，差异的因素将逐渐消除。
下面基于这一思路，试对两岸婚约、结婚法律规定进行比较研究，以实体法角度，寻求其协调趋进的可能性；以冲突法角度，探讨适合两岸的法律适用原则。
两岸实体法的规定，大陆是以1980年《中华人民共和国婚姻法》为主，另外还有相关行政规章和司法解释。台湾则体现于1985年修订的民法典亲属编之规定。同时，由于两岸婚姻立法仍处于发展变化中，特别是大陆婚姻法律体系尚不够完善，正在讨论修定新的婚姻法，并出现了《中华人民共和国婚姻家庭法》（法学专家试拟稿）。
就冲突法而言，如前述，台湾《两岸关系条例》对涉两岸婚姻法律冲突规定了法律适用原则。大陆并无官方立法，作为学术成果，韩德培教授和黄进教授起草的《示范条例》中对区际法律冲突亦以“示范法”形式做出了安排。
下文将结合以上这些法律规定和法学资料，对两岸婚约、结婚等方面的法律冲突及解决问题进行具体探讨。
二、海峡两岸婚约问题的法律冲突及解决
（一）两岸关于婚约之规定
婚约，是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。婚约于旧时称“定婚”或“订婚”。在我国传统婚姻制度中，定婚长期受到极大重视，而随着社会生活的发展，婚姻自由观念的普及，婚约的效力日渐减弱。
从历史渊源和现行制度分析，海峡两岸都有订立婚约的习俗，并且，现行立法精神也大体一致，认为强制保护婚约是和婚姻自由原则相违背的，它剥夺了婚姻当事人自愿缔结婚姻关系的权利，为此，大陆的婚姻法和台湾现行亲属法都已废止了婚约的强制力，但在现行条文的规范上两岸却有所不同。
在现行法律条文上，无论是大陆1950年的《婚姻法》，还是现行的1980年的《婚姻法》，甚至包括与其相关的现行法规，均没有规定婚约的条文，民间婚约的发生主要依据习俗和婚姻法的原则精神，婚约纠纷的处理则主要依照婚姻法、民法通则的基本原则及有关司法解释的规定。而台湾亲属法则在“婚姻”一章的第一节中，用八条的篇幅，较详细地规定了婚约的订立、效力、解除、违约的赔偿等，以此为处理婚约事件的主要直接的法律依据。
1.大陆法律关于婚约的规定
在大陆婚姻法中由于婚约关系本身并未列入法律调整的范围，现实生活中的婚约，在性质上只是无配偶的男女之间达成的，具有道德拘束力的协议。
在理论界和司法实践中，对下列问题已达成共识。第一，订婚不是结婚的必经程序，法律既不禁止订婚，也不提倡订婚。婚约没有法律约束力，解除婚约无须通过任何法律手续。双方要求解约，即可自行解除；一方要求解约，只要通知他方即可。 第二，对于因解除婚约而引起的财物纠纷，应分别情况，妥善处理。当事人自行订立婚约后，一方出于自愿向另一方所为之赠与，原则上不返还，如果价值较高，赠与人要求受赠人返还，处理办法可由双方协议，协议不成时也可经由诉讼程序处理，必要时可酌情返还；但是，不能因返还问题而影响当事人的婚姻自由。第三，对于一方为现役军人的婚约，出于维护国家利益的需要，有关部门针对当时的实际情况作出保护性的规定，从而形成了中国婚姻立法中的独特规定。
2.台湾亲属法中关于婚约的规定
台湾亲属法上的婚约规定，主要内容如下：（1）婚约的要件。首先，订婚的当事人须达到一定年龄，即男年满17周岁，女年满15周岁。任何一方未达到法定年龄，不得订立婚约。其次，婚约应由男女双方自行订定，父母不能包办订定，当事人也不得委托他人订定。但未成年人（未满20周岁）订立婚约，应得到其法定代理人的同意。再次，婚约的内容必须合法。禁止结婚的近亲属间订立的婚约、已婚者与他人订立的婚约等，均属无效。至于婚约的形式，无特定要求。
（2）婚约的效力。首先，男女双方因订婚而确立未婚配偶关系，但尚未成为夫妻。当事人之间不是亲属，双方亲属之间也不发生姻亲关系。其次，当事人负有将来结婚的义务和不与他人订婚、结婚以及保守贞操的义务。再次，婚约的上述义务，不得请求强迫履行。如果婚约当事人一方又和第三方订婚，后订的婚约并非无效，另一方也不得请求撤销后订的婚约而要求履行与自己先订的婚约。同样，婚约当事人一方与第三方结婚，并非无效，另一方也不得请求撤销该婚姻而要求对方与自己结婚。
（3）违反婚约的责任。婚约当事人一方没有正当理由违反婚约的，应赔偿他方因此所受的损害。赔偿损害的范围包括财产上的损害（如订婚宴席费、为准备婚礼所支出的费用）和非财产上的损害。对于精神损害的赔偿，以受害人无过失为条件，受害人如有过失不得请求赔偿。财产上的损害赔偿请求权，可以转让或继承。非财产上的损害赔偿请求权不得转让或继承，但当事人之间已达成赔偿协议或已向法院起诉的，可以转让或继承。
（4）婚约的解除。婚约的解除有两种情形。一是合意解除，即当事人双方协议解除。台湾民法规定，当事人合意解除婚约，不发生赔偿义务，但可以请求返还聘礼和其他赠与物。二是当事人一方因法定事由而单方解除。台湾民法还规定，婚约解除后，因订婚而赠与他方的财物，赠与人有权请求返还。同时，无过失的一方有权请求过失一方赔偿其因此所受的损害，包括财产上的损害和非财产上的损害。
（二）两岸相关规定的比较分析
两岸关于婚约的规定，最大的差异即在于台湾法对此进行全面法律规制，而大陆对此并无明文规定。由此可见，台湾法虽未赋予婚约以强制力，但对民众实行婚约是采放任态度，较多地强调和顾及了旧式传统。大陆法对婚约态度淡薄，反映了立法者不主张现实生活中实行婚约的明朗态度。
大陆法对婚约的态度体现了婚姻自由的精神同时又尊重了民俗，有利于社会风气及法律理念逐步向更高级阶段的发展。而台湾法虽顾及了旧式传统，客观上起到了处理婚约纠纷的作用，但给人以婚约合法的印象，对贯彻婚姻自由多有不利，亦与各国淡化婚约的立法趋势相背，应在将来的婚姻立法中予以修正。
大陆婚姻法对婚约全无规定的立法现状，也引起了实践中的一些问题。因此有学者指出，婚约在我国数量不少，常因找不到明确的法律依据而不好处理。从许多国家的民法典看，婚约是结婚法必不可少的内容。婚约一节应规定婚约的成立、效力、赠与财产的返还、损害赔偿等几条。 如果学者的意见被立法所采纳，将来两岸相关法律规定的差异有望缩小。
（三）婚约法律冲突的解决
考察现今各国国际私法立法，少有关于婚约的法律适用之规定，大致原因为：
其一，在部分国家婚姻立法中未设婚约制度，虽然这些国家在事实上都是承认婚约的，但法律中并无有关婚约的具体规定，婚约也不具有当然法律效力，如在传统的普通法中，它受到法律保护，具有法律的强制力，但现代的婚约已不再具有强制效力。 而且规定了婚约制度的国家也大多规定婚约并无强制力，实体法上规定的淡化使得法律冲突并不明显。
其二，有些国家立法中并未单独规定婚约的法律适用。关于婚约的性质，有契约说和非契约说两种主张。 契约说又有债务契约和身份契约之分。认定婚约为债务契约的有些国家，立法中将其适用契约的准据法，即准用当事人自治原则及其辅助的法定准据法。 另一些国家则将婚约问题归于结婚制度中，统一适用法律。
就上文对两岸婚约的规定比较来看，虽然大陆法律并无关于婚约的直接规定，但并不是对此无法律调整，台湾法则对此有详细规定，与此同时，两岸又大量存在订立婚约的现象。如有大陆学者调查，许多地方仍把订婚看作是结婚前的习惯程序。 因此，两岸婚约的法律冲突不可避免。
婚约本身具有独立性，诚如台湾法学家史尚宽所言：“婚约仅为婚姻之准备，而非婚姻行为之要件。” 如果将其划入结婚制度来讨论法律适用，抹杀了其在性质上和方式上不同于结婚的差异性。从基本性质看，订婚仍是一种身份法上的行为而非财产法上的行为，婚约与一般的财产契约是不能相提并论的。除了行为主体，主旨及内容上的重大区别外，二者在缔约的程序、约定的效力和违约责任等方面皆不相同。 无论是台湾民法学者 还是国际私法学者 皆指出，婚约有别于一般的债务契约。而以大陆婚姻法对婚约所持的立法态度，自不可能将婚约划入契约。如将其等同于契约，有悖于中国传统对婚约本身的伦理认同，也不符合两岸现实。
因此，应考虑专门对两岸婚约的法律适用进行探讨。[1] [2] [3] 下一页 原文链接：论海峡两岸婚姻法律冲突及其解决
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