摘 要：配偶间的同居义务是配偶权的核心内容之一，关于是否确认夫妻间的同居义务，同居义务是否将导致婚内强奸的泛滥，一直困扰着理论和实务界。本文以同居义务的性质和行使的分析为基础，从同居义务的法律效力着眼，探讨了其对夫妻间侵权行为的阻却违法性效力，以及违法同居义务的法律后果等问题，指出了配偶间同居义务的特殊性，并运用利益衡量的方法就同居义务与性自由进行价值权衡，从而论证了配偶将同居义务的特殊性和正当性。

　　关键词：配偶权 同居义务 婚内强奸

　　配偶权是基本的身份权。其存废在我国法学与社会学理论界及立法与司法实践上一直存在重大争议，婚姻法的修改一度使之成为社会焦点，招谤惹讼，沸沸扬扬。由于该问题的困扰，我国婚姻法修改几起几落，最终正式稿中配偶权制度付之阙如。审视当时的争论，我们不仅疑惑，是否真的存在如表面上所显示的那样双方之间具有大是大非的价值分歧抑或仅是其他专业知识和社会常识对技术性法律概念的误读？本文拟以作为配偶权核心内容之一的夫妻同居义务为例，探讨其正当性，并对于同居义务是否引起“婚内强奸”的争论从法学角度予以解析。

　　所谓同居义务，是指男女双方以配偶身份共同生活的义务，包括夫妻间共同住所的决定、性的同居和家的同居。[1]同居义务的存废引起的一个热烈讨论的话题就是婚内强奸的问题，批评者认为：“配偶权意味着夫妇双方拥有对方的性权利，这是十分荒诞的。如果结婚就意味着自己的性权利一次性地承诺给了配偶，那末还有没有婚内强奸呢？”[1]（p290）“如果配偶权被立法肯定下来，很多人可以拿配偶权为自己的粗暴行为作挡箭牌，其结果更不利于保护妇女的权益。”[2]婚内强奸实际上是配偶间侵权问题的一个典型的、集中的表现。配偶间侵权问题其实是传统民法上的一个老问题了。夫妻间得否成立侵权行为？配偶间的同居义务得否成为其免责事由？违反同居义务的民事救济如何？笔者试以三个方面分述之。

　　一、同居义务的性质及其行使

　　同居义务作为配偶权的表现，其性质取决于身份权性质的界定。长期以来，学界通说认为身份权为支配权、对世权。[2]如史尚宽先生认为此等身份权利，其中带有支配性、排他性，故甚近于物权。婚姻关系为夫妻相互的支配，非夫使妻隶属于己之支配，乃为维持婚姻共同体而互有一种支配权能。[3]（p30）

　　笔者认为，配偶权的支配权说有其内在的矛盾和历史局限。一方面，就历史而言，支配权说受到古代身份权的不当影响。传统意义上的身份权是以他人人身为客体的支配权，是古代作为社会政治结构一部分的家族的内部统治权力。而现代社会，基于自由、平等、人权诸理念，法律自不允许他人人身作为权利之客体。如台湾学者陈棋炎认为，“不仅在财产关系部分如此，纵在身份关系部分，夫对妻之支配权人地位，亦有渐行消失趋向。”[4]（p109）中国自解放以来，实践中更是坚决贯彻男女平等、妇女解放之理念，支配服从关系之说在我国社会主义法制体系内如无源之水，自无存在之必要。我国法律规定的身份权关系，其权利主体和义务主体都是平等的，权利人在享受权利的同时也要承担相应的义务，所以我国的身份权并不是以对人的支配为内容的民事权利。[5]（p32）另一方面，就权利的构造而言，支配权是权利人得直接使权利发生作用的权利，所谓直接使权利发生作用者，即直接取得为权利内容之利益之谓。[6]（p26）故支配权的实质在于利益的直接实现性和对应义务的消极性。配偶权绝非仅凭配偶权人单方的意思就能实现，配偶义务人所负担的也绝非只是消极义务，否则难免有鼓励“婚内强奸”之虞而遭受社会学界之诟病。

　　因此，相对支配权而言，请求权更符合配偶间的身份关系的本质，能更妥当地平衡相对人之间的利益。即配偶权是配偶平等享有的是一种请求权，请求对方为特定身份性行为的权利。申言之，同居义务即为同居请求权之义务。以债权为例，债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身。但后来人们宁愿把行为本身列为债的标的。“给付”本义就含有做、给、履行的意思。[7]（p285）于是随着法制的昌明，请求权的概念形成，债权遂由一种对他人人身自由的支配权转化为我们今天所熟悉的给付请求权，因为请求权作为一种制度工具更能准确地刻画相对人之间的债的关系。故配偶间的同居权仅具有请求权的权能，当事人只能请求对方为同居之行为，而不能行支配之行为，否则构成对配偶人格权之侵犯。并且行使配偶权，须依诚实信用原则为之。如德民第1353条规定，夫妻一方在另一方于共同生活建立后提出的请求系滥用其权利时，或在婚姻已经破裂时，对其请求不负有履行义务。依外国立法例，配偶一方不履行同居义务，另一方得提起同居之诉。但同居之诉之判决，不得为强制执行。[8]（p126） 所以，那种认为配偶权中的同居义务是赋予丈夫“强奸”妻子的特权的观点，实则混同了权利与暴力、权利与权力、支配权与请求权的科学区分，法学上的配偶权只是一个中性的科学概念，不是一个与某种特定意识形态相连的文化象征，社会上某些武断的批评不乏将配偶权标签化、妖魔化的倾向。

　　二、同居义务的阻却违法性效力

　　同居义务的确认能否导致“婚内强奸”合法化，从而使滥用家庭暴力的配偶方免除其不法行为的责任，须从民法之基本概念入手分析。我国现在侵权法的通说为四要件说，包括主观过错、违法行为、因果关系、损害事实。只有符合这四个要件才能构成侵权行为，承担法律责任。如果四要件有所欠缺，即可免责，如证明行为人主观无过错，或证明有外来原因打破因果关系等等。该种事由被称作抗辩事由。抗辩事由就是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。[9]（p76）

　　侵权四要件中的违法性要件是指行为人违反了法定的权利之不可侵义务，违背了法律的禁止性规定。而针对违法性要件存在着违法性阻却事由，能够排除其行为的违法性，使之正当化。正所谓“权利之侵害，以违法为原则，于有阻却违法事由之存在，例外的不为不法”。[10]（p125）阻却违法性事由包括行使权利、正当执行业务、被害人同意、正当防卫、紧急避险、自助行为等。罗马法谚云，“行使自己之权利，无论对于何人，皆非不法（Qui iure suo utitur，nemini facit iniuriam）”。所以行使权利的行为，本质上为合法行为，具有正当性，虽然因此侵害他人利益，但不为不法，从而免除其责任，例如亲权人对子女行使训诫权排除其侵犯行为的不法性、行使留置权排除其占有的不法性等等。

　　配偶权得否使配偶间侵权行为正当化而免责，夫妻间得否成立侵权行为，历来有否定说、肯定说、折衷说三种。否定说认为因为夫妻关系的特殊性，有着共同的目标和利益，并且由于夫妻之间是一和睦之整体，使得夫妻间在生活中所产生的加害行为不具有反社会性，夫妻间侵权行为具有天生的阻却违法性。或有学者认为，夫妻之间互负扶养义务，且夫妻间之扶养义务是生活保持义务，因此，被害配偶之损害，因加害配偶之履行扶养义务而予填补，结果并无实际之损害，从而不生损害赔偿请求权。此外还因夫妻共同财产制使得赔偿责任无法执行。肯定说认为夫妻间侵权行为，与其他侵权行为本质上并没有什么不同，故原则上可以成立侵权行为，亦可以请求损害赔偿。折衷说在肯定说基础上加以必要限制，分责任限制说，损害限制说和请求限制说等等。[11]古代以家族主义、夫权主义为宗旨，贯彻“亲属间相容隐”原则，触犯国法尚且容隐，私犯更不足论，一般只是由礼制与家法族规调整。传统的否定说之观念与此相仿，以夫妻间的配偶权利为依据否认配偶间侵权之成立。例如在皇室诉卡伦斯一案中，法官史密夫拒绝裁定丈夫强奸妻子时，说：“在婚姻中，妻子同意丈夫行使婚姻权（Marital Right）。．．．．．．除非这种在婚姻时给予的同意被取消，否则怎能说丈夫在运用婚姻权利时是侵犯他的妻子呢？”[12]（p55）这是否意味着同居义务将允许配偶之间“合法”的侵权呢？

　　笔者认为，这种疑惑不足为虑。现代社会夫妻别体主义、个别财产制、人身保险等诸多因素已然宣告了否定说的破产，目前各国立法、判例总体上对夫妻间侵权责任的成立趋于肯定态度。如肯定说在日本得到承认，其理由如下：第一，现行法制下，夫妻各具有独立之人格，为个别之权利主体，故夫妻间之侵权行为，并非自损或自伤之行为，应认为可以成立侵权行为。第二，夫妻间损害赔偿请求权之行使，并不一定会破坏婚姻共同体之圆满，和谐，尤其是在请求保险之情形，不但不违反维护婚姻共同体之目的，甚至可以增进共同体之福祉与实益。以上理由对我国法制不无借鉴意义。[11]学者所垢病的其实是传统的夫妻侵权否定说，而同居权的存在并不必然意味着婚内强奸合法化，只要是以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性交的行为，当然属于强奸行为，应受到刑事制裁。有的国家还把强奸罪修改为性侵犯罪，男女双方任何一方实行了婚内强奸，他方均有权要求对其进行处罚。[12]（p71）也有学者认为，关于配偶权的阻却违法性效力，应依侵权行为之态样，被侵害利益之内容，违法性之强弱，损害赔偿请求之方法等具体事项之考量，认系权利滥用者，则不许之。因此，同居义务的存在并不会阻却夫妻间侵权行为特别是“婚内强奸”的违法性，产生所谓“不法行为合法化”的消极后果。

　　三、违反同居义务的后果

　　同居义务一旦设定，是否会为当事人施加一种强制性的效力，使公共权力介入到本应由人伦情理调整的私人家庭领域，从而导致法律与道德的混淆？笔者认为，以同居义务等为内容的配偶权虽然是法律权利，但有其自身的特殊性。就违反义务的后果而言，体现在：

　　首先，同居义务不得强制执行，配偶权为身份性权利，依法理人身不得成为强制执行标的。这与财产权利不同，债权人对财产标的得以主张实际履行，请求法院强制执行，即便如此，在涉及人身时也有例外规定。在一方违反基于人身依赖关系产生的合同和提供个人服务的合同的情况下，不适用强制实际履行方式，已成为惯例。因为这样做“涉及人身自由问题。”[13]（p378）

　　其次，同居义务的违反依我国婚姻法也不能像一般债务不履行那样转化为损害赔偿责任。责任者，不履行义务时在法律上所处之状态也。民事权利因与民事责任结合，因此获得法律上之力。[14]（p253）民事责任是国家公权力得以介入私人民事生活的法律依据，而对何种民事关系予以公权力的保护是立法者的一个价值判断。价值判断，具有主观性，取决于立法者的价值取向和利益选择。基于现代国家的观念和政策选择，公权力选择了谦抑和审慎的态度，立法者并不认为公权力有必要深入家庭生活，认为以损害赔偿的方式对配偶权救济不具有充足的社会妥当性，因而在宣示其权利的同时并不科以相应的法律责任。损害赔偿责任为债的替代，而配偶义务不同于一般的债务，不以给付受领为目的，而以共同关系之和谐，人伦秩序之维持为最终目的，财产补偿的救济手段未免失当，且同居之行为为个人人身自由所在，其不履行同居义务之行为是否构成不法性而负有损害赔偿之责，也值得讨论。依德国民法解释，为确保婚姻生活之回复，不得约定违约金，不得为自助行为，亦不得为婚姻义务（由配偶人的关系所生之义务）之不履行，请求损害赔偿。但构成侵权行为时（德民823条、826条），自亦得请求赔偿。[3]（p269）

　　最后，关于违反配偶义务的精神损害赔偿问题，极为复杂，因为非财产损害赔偿须以法律明文规定为限，而各国立法规定极为模糊，史尚宽先生亦言，“然关于身份权之侵害，则未有一般规定，是否得请求无形损害赔偿，不免有疑问。”[3]（p36）我国新婚姻法第46条规定，离婚时有过错方负有损害赔偿责任，该责任的性质只能理解为违反配偶义务之责任，且仅当婚姻关系消灭时，受害方才能行使请求权，法理上称请求限制说。损害赔偿的性质应为精神损害赔偿，因为规定的四种情况可能造成的财产损害微乎其微。但列举的四种情况不包括不履行同居义务，其中我国法之遗弃并非单纯违反狭义的同居义务之结果，更多的是违反了扶养义务。而我国台湾民法依其第1052条、第1056条规定采取肯定态度，但仅限于离婚时请求。法国民法第214条规定，如夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼规定的方式迫其履行。就同居义务而言，主要是申请扣押收入和进行精神损害赔偿。[15]（p731）瑞民第151条亦规定，离婚之慰抚金以配偶一方人格遭受重大损害为限。德国则采完全否定主义。各国立法之限制条件各有差异。笔者认为，我国对违反同居义务之损害赔偿采否定态度，近似于德国立法例，实质并无不妥，更合乎现代社会之进步潮流。且外国立法例所违反同居义务主要是指无故离家不共同居住之行为（违反家的共同生活义务），非特指本文讨论的性之同居义务。配偶义务之违反得否产生精神损害赔偿责任应以法律明文规定为限，我国婚姻法仅限于重婚与通奸（违反贞操义务）、遗弃（严重违反同居及扶养义务）两种情况。应当注意，如构成一般侵权（侵犯配偶人身、财产权利，而非违反配偶义务），其损害赔偿责任不受婚姻法请求限制的拘束。

　　那么，这种不能强制执行的权利是否还算是一种权利呢？一种权利得不到诉讼程序的支持，并不会改变它在实体法上的性质，用一句更为学术化的语言来说，一种权利丧失了强制性，并不意味着同时也丧失了它的规范性。[3]在民法债法中，所谓“自然债务”理论所解决的正是这一问题。自然债务 （Naturalobligation）概念源自罗马法，但其确定的含义至今尚无定论。“有时用于不能依诉请求之给付义务（例如消灭时效之债务），有时用于指基于道德上义务之债务，有时指因不法原因而生之债务，有时更不加区别，兼指诸此各种情形而言，用于分歧，殊失原义。”[16]（p26）所谓配偶的同居请求权，实质上只是一种观念上的权利，一种“自然债务”，不受民事责任的保障，依其性质不得强制执行，不能转化为损害赔偿之债，不具有公力救济和私力救济的可能性，在权利的实现上完全取决于义务人的自觉。该种权利存在之意义仅为宣示配偶关系之本质所在，有助于在技术上构建完整的私权体系。对于此类法律技术性概念，拉仑茨先生认为，“法学之所以要建立这些概念，目的在于法律建构中的涵摄目的，即将不同样态的现象纳入一个一般概念之中，以便于法律的陈述和推理。”配偶权利是直接标志和象征婚姻关系实际价值的唯一法律范畴，虽然法律上有关婚姻的其他问题，如纳税、继承范围等都可以表明法律对婚姻的注重，但由于这些问题都不直接反映婚姻关系的实质，因而并不能反映婚姻的心理内容。在今天看来，配偶权利这一概念的价值仅在于它依然可以反映婚姻中的人性。从而，它可以用以区别形式婚姻关系和实质（有人性）婚姻关系。[17]（p74）

　　此外，同居义务虽然欠缺民事责任的救济，但违反同居义务可能在身份法上产生某些法定后果，从而导致身份法律关系的变动。例如，在实行别居制度的国家，违反同居义务会构成司法别居的法定理由；在实行过错离婚主义的国家，违反同居义务是提起离婚之诉的法定事由；违反同居义务与扶养义务严重者可构成遗弃，当承担刑事责任。我国婚姻法并无别居制度，离婚也采取破裂主义的原则，同居义务的违反作为一种事实可以构成配偶感情破裂的裁判依据，我国婚姻法第32条即规定，因感情不和分居满二年的应准予离婚。从该条款及关于离婚的损害赔偿的第46条可以推出我国并非完全否定配偶权，而是通过这种间接方式隐含地反向设定了配偶权，否则，该损害赔偿责任所违反的义务来源将无从解释。

　　四、同居义务与性自由的利益衡量

　　综上所述，夫妻同居义务作为一种技术性的制度工具，除却了性别歧视、人身依附的封建内涵，在法律的效力上也不会导致“不法行为合法化”和家庭暴力的泛滥。这种权利的建构只是法律体系内在逻辑的展开，而非必然引致强制性的法律责任。

　　究其实质，同居义务的机理不仅是纯粹的逻辑构造，其实也是一个权利冲突和利益衡量的问题。同居义务的效力涉及到配偶一方的人格权与其身份义务的冲突（婚内强奸为其代表）。诚如拉仑茨所言：“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。”[18]（p313）利益衡量的方法“由所有的法益及法价值构成的确定阶层秩序”决定。对法益衡量可由前述诸裁判归纳出下述原则：首先取决于——依基本法的价值秩序——于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。无疑应该可以说：相较于其他法益（尤其是财产性利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶。[18]（p319）在所谓婚内强奸等诸问题中，实质是身份权与人格权之冲突，一方配偶享有同居之请求权，另一方配偶享有性自由之人格权。性自由虽无法律明文规定，但我国已肯认人身自由为一般人格权，人身自由自然包括支配人身各器官的自由，性自由为其题中应有之意也。故性自由为人格权、支配权、绝对权，而其配偶的同居权为身份权、请求权、相对权，两相比较，人身自由无疑更值得优先保护。故法律承认同居义务的存在，并不是对符合妻性自由权的完全否认，并不意味着丈夫可以强行与妻子发生性关系。性的自由是每个人的基本权利。[19]

　　根据传统民法，一般都在肯认夫妻互负同居义务的同时，另外特别加但书规定若有不能同居之正当事由时，得免除其同居义务。该但书为一般条款，其范围极具包容性，按史尚宽先生云，“何谓有正当事由，为按其情形要求同居为不合理或有不堪同居或有不宜于同居之事由。”[3]（p265）正当事由这类规定，属于所谓一般条款，是否正当事由的判断，被委诸裁判官。为了正确反映社会情势，索性委之于裁判官进行判断。[20]（p82）现代社会进步，法制昌明，人格权大兴，观念开放，独立、自由、幸福之价值倍受推崇，法官自得以利益衡量为工具，大胆扩充一般条款，大力拓展人格自由之空间。因此，就配偶权与人格权的冲突考诸同居义务

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