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海峡两岸继承法比较研究（下） |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:23:09 |
（七）遗产酌给请求权
为避免将继承活动仅仅限定在一定的血缘关系、姻亲关系内造成的不公平局面，法律应当允许继承人之外的人，特别是与被继承人形成扶养关系的人可以在一定条件下享有依法获得适当遗产的权利，这一权利在台湾地区被称为“遗产酌给请求权”，在大陆地区学者称之为“可分得遗产的人（的请求权）” [95]，或 “酌情分得遗产权”[96].从遗产酌给请求权的构成要件上看，两岸继承法都要求请求权的主体是被继承人生前扶养人或者扶养被继承人的人[97]；均需被继承人未为相当的遗赠[98]；但是在以下两方面存在差异。（1）台湾地区法上对遗产酌给数额并无明文规定，但通说及判例均认为该数额不得超过法定继承人的应继分，[99]而其具体数额由亲属会议决定。在大陆，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第31条，依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。上述规定的缺陷是立法并未给出一个较为明确的数额，由于酌给数额可高于或低于应继分，使数额呈现较高弹性空间，此外，大陆欠缺亲属会议这样一个机构来执行遗产酌给请求权，这使遗产酌给请求权难以得到合理执行。我们建议未来大陆民法典继承编应该按照规定遗产酌给请求权的请求的范围不得超过继承人的应继分。（2）遗产酌给请求权人是否必须缺乏劳动能力又没有生活来源。台湾地区的学者对此形成两派对立的观点，有的认为遗产酌给请求权主体必须是缺乏劳动能力又没有生活来源的人；通说认为台湾地区民法典既然未作明文限制，则不应该对遗产酌给请求权人做出这种要求。大陆《继承法》第十四条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。可见大陆继承法对于遗产酌给请求权是区别两类主体来对待的，对于被继承人所扶养的继承人以外的人要求其必须缺乏劳动能力又没有生活来源才能成为遗产酌给请求权的主体。对于对被继承人扶养较多的人（其含义与台湾法上的继续抚养关系一致），并无此项限制。这种区分被继承人抚养的人与扶养被继承人的人而异其遗产酌给请求权的做法是比较合理的。（3）遗产酌给请求权的优先效力。对此问题，台湾地区民法并无明文规定，但从救济社会弱者的角度考虑，遗产酌给请求权无疑应享有优先受偿效力，由于通说认为遗产酌给请求权具有法定遗赠的效力，因此该请求权在遗产分割时自然优先于受遗赠权、继承权，而其与被继承人的债权之间何者优先，实值深思。对此，史尚宽先生认为“酌给遗产”应有遗产除去债务后的积极财产中酌给，不能谓为有优先于其他遗产债权人的权利。[100]在大陆法上对此未作规定，未来民法典继承编应结合台湾地区学说上的见解规定“遗产酌给请求权应于清偿遗产债权后，优先于受遗赠权、继承权获得清偿。”[101]
（八）遗嘱的形式
两岸遗嘱的形式上的差别表现为以下几个方面：
（1）共同遗嘱 共同遗嘱指两人以上将其意愿表示于一个遗嘱文书上而形成互相影响不可分离关系的一个遗嘱。台湾法上并未明文禁止共同遗嘱，但学者通说认为为确保遗嘱人的独立的意愿，应禁止一切形式的共同遗嘱。[102]大陆《继承法》对共同遗嘱也未作禁止性规定，而司法部颁布的《遗嘱公证细则》第十五条两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。按照上述规定，原则上共同遗嘱不被承认，但是经公证的共同遗嘱可以承认其效力，除此之外，共同遗嘱也不应该被承认。
（2）公证遗嘱 比较起台湾法，大陆继承法上的公证遗嘱可称为略式的公证遗嘱。大陆继承法上的公证遗嘱不需要见证人，而台湾法上公证遗嘱则必须有两个以上的见证人，而按照《台湾地区公证法》第25条，法律对公证遗嘱的见证人资格限制更严。这一规定的目的在于确保遗嘱人确系其人，精神状态，真实成立，此外还能起到防止公证人滥用职权的作用[103]；大陆法上公证遗嘱的内容由遗嘱人口述或书写都可以，而台湾法上公证遗嘱则坚持口头原则，要求遗嘱人必须有相应的语言能力，而且遗嘱人口述遗嘱内容是公证遗嘱不可缺少的步骤。在大陆不仅可以在公证机构还可以公证人员前往遗嘱人住所进行公证，以体现便民原则，而台湾法上不仅遗嘱人必须亲自到公证机构办理手续，为普及公证遗嘱，在无公证人的地方，由法院书记官任公证人，侨民在中华民国领事驻在地为遗嘱时，公证人为领事。[104]
（3）密封遗嘱 密封遗嘱是具有悠久历史的遗嘱方式，并为大多数国家所采用。台湾法上也规定了密封遗嘱[105]，密封遗嘱具备下列特点：1、须遗嘱人于遗嘱上签名；2、须将遗嘱书密封于密封处签名；3、须遗嘱任指定两人以上的见证人并需要在公证人提出；4、须由公证人遗嘱人及见证人于封面同行签名。[106]密封遗嘱的优势是，比起公证遗嘱密封遗嘱具有保密性，比起自书遗嘱密封遗嘱具备较强的公信力。由于大陆公证遗嘱的略式性，加之密封遗嘱所要求的保密性可以由公证机构的保密职责实现，[107]因而在大陆，密封遗嘱似乎没有规定的必要。
（4）口头遗嘱 台湾法上称为口授遗嘱，两岸口头遗嘱存在以下三个重大区别：首先，口头遗嘱的效力期间不同，大陆继承法规定危急情况解除后，口头遗嘱即失效力，而台湾地区则规定口授遗嘱，自遗嘱人能依其它方式为遗嘱之时起，经过三个月而失其效力[108].承认口头遗嘱的效力期间，充分尊重了遗嘱人意愿，给遗嘱人更多考虑时间，显然更为合理。其次，台湾法上规定非经认定口头遗嘱不得生效。[109]目的在于初步确定遗嘱究竟是否出自于遗嘱人的真意，并非终局确定遗嘱的效力，避免了事后勾结传统作弊，为此除了台湾法外，日本、韩国继承法上都有明文规定。[110]最后，台湾法上认为录音遗嘱是口头遗嘱的一种，而大陆法上的录音遗嘱则属于与口头遗嘱并列的遗嘱形式。
（5）代书遗嘱 两岸代书遗嘱的差异主要存在于关于见证人的规定上。台湾法上规定代书遗嘱需要三个以上见证人，见证人之一可以作为代书人，我国大陆法上的代书遗嘱要求两个见证人，见证人之一可以是代书人，这种规定难以避免代书人与见证人传统作弊的可能。不符合见证人至少要两个以上的传统规定。
（6）录音遗嘱 台湾法上原来没有以录音形式订立遗嘱的规定，后来修改继承编增设录音遗嘱，但是认为录音遗嘱是口头遗嘱的一种形式。学者认为，台湾法上的录音遗嘱作为口头遗嘱的一种，其方式本应该较普通遗嘱简便易行，但台湾法上的录音遗嘱反而更为严格，这在立法论上不无疑问。[111]录音遗嘱作为一种独立遗嘱方式并非我国大陆法上的首创（韩国民法典也承认录音遗嘱），继承法颁布以来，录音遗嘱得到广大群众认可，因此，我国未来继承法因该继续保留录音遗嘱。
上述比较研究表明，大陆继承法遗嘱形式过于简单，具备高度的灵活性，这一特点方便了民众采用遗嘱处分身后财产。受这一特点影响，立法者敢于破旧立新，如有条件地承认共同遗嘱，承认录音遗嘱，口头遗嘱、公证遗嘱省去了很多必要的程序或条件。[112]然而这一特点与遗嘱方式法定的目的存在一定的冲突，[113]这在遗嘱不为广大群众采用时，尚可应付其事，[114]随着公民对遗嘱的重视，遗嘱在继承活动中的广泛采用，遗嘱形式的简略性必然会导致大量遗嘱纠纷的出现[115].为此完善遗嘱方式是未来民法典继承编中一项基础性工作。主要有如下几点：其一，继续承认录音遗嘱为一种独立的遗嘱方式；其二，详细规定各种遗嘱方式的成立要件，要求公证遗嘱需要增加见证人；公证遗嘱需要强调口头能力、直接原则；增加口头遗嘱的效力期间及认定程序；规定代书遗嘱至少要三个以上的见证人。
（7）不同遗嘱形式之间的效力
台湾地区民法典只是承认不同遗嘱先后的效力[116]，而不承认不同形式的遗嘱之间的效力层次，公证遗嘱、密封遗嘱等具备较强的的公信力仅仅是一项经验法则，有助于当不同形式的遗嘱并存时，法官认定证据的依据之一。大陆继承法遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。[117]我们认为大陆继承法上这种规定是不合理的，理由为：《民事诉讼法》第67条仅仅承认了公证证据的推定优先效力，而并不具备绝对的效力，换言之，即使承认公证遗嘱的优先效力也应该仅限定在证据法上，而不应该在实体法上规定公证遗嘱的绝对优先地位。此外，承认公证遗嘱的绝对优先效力，排斥了用其他遗嘱形式撤销公证遗嘱的可能，不利于保护遗嘱人的意思自由。为此，未来民法典继承编应借鉴台湾法的经验，仅承认遗嘱先后的效力而不在实体法上规定公证遗嘱效力优先。
（九）遗嘱见证人
遗嘱见证人是大多数遗嘱的必要条件。继承法上的见证人必须符合数量及资格上的要求，不符合数量上要求者，遗嘱不能成立。而资格上不合乎法律要求者，则构成见证人缺格。关于见证人缺格的问题，大陆《继承法》18条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人。《台湾地区民法典》1198条左列之人，不得为遗嘱见证人：一 未成年人。二 禁治产人。三 继承人及其配偶或其直系血亲。四 受遗赠人及其配偶或其直系血亲。五 为公证人或代行公证职务人之同居人助理人或受雇人。二者的显著差别是《继承法》对缺格见证人规定了一般条款，而何为与继承人、受遗赠人有利害关系的人继承法并无明文规定，类推适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见的解释第24条，此处的利害关系人应指继承人、受遗赠人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人。可见大陆法上的利害关系人除了被继承人的近亲属外，还包括所有与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人。其中有民事权利义务关系的人不仅范围过广而且不易确定。台湾地区民法典则采用列举式规定缺格见证人而未规定一般条款。从遗嘱法强行法的特性，以及减少法律适用的不确定性角度而言，大陆立法例不合理。关于遗嘱见证人缺格导致遗嘱的效力，台湾地区民法典未作规定，学者通说认为凡除去缺格者，计算见证人之人数尚无不足，则遗嘱之要件已具备，自应有效；反之，无效。受遗赠人或其配偶或起直系血亲为见证人而参与是否仅对此等人的遗赠为无效，还是全部无效？台湾地区学者认为仅对此等人的遗赠无效，其它部分仍属有效。[118] 大陆学者一般地认为，见证人缺格属于瑕疵遗嘱、可撤销的遗嘱。因为遗嘱指定的继承人或受遗赠人及其仅亲属和其他重大利害关系人虽不能担任遗嘱见证人，但其若作为见证人，并不影响遗嘱为遗嘱人真实意思表示的，也不应当就认定无效，除非其他人主张撤销该遗嘱。[119]我们认为，从见证人是遗嘱成立的要件角度讲，见证人缺格遗嘱不应该成立，但是考虑到遗嘱与继承人、受遗赠人的利害关系，承认见证人缺格的遗嘱为可撤销遗嘱也未尝不可。
（十）遗嘱能力
无行为能力任订立的遗嘱无效为两岸继承立法之通例，[120] 对于限制行为能力人能否订立遗嘱两岸立法上存在较大差异。大陆不承认限制行为能力人具备遗嘱能力，而台湾法上则认为已满十六岁的限制行为能力人无须经法定代理人之允许得订立遗嘱。应该说，按照民法原理（民法总则的规定）原则上限制民事行为能力人的单方行为无效，以保护限制民事行为能力人的利益以及保护交易安全，但例外地又承认身份法上的行为能力标准低于财产法上行为能力标准。[121]以体现身份法的特殊性。遗嘱是对身后财产的处分，因而遗嘱应该属于财产行为，但是遗嘱又与行为人的身份密不可分，属于身份法上的行为，故应该特别规定一定条件下的限制行为能力人具备遗嘱能力。加之，遗嘱自由是现代法的一项基本自由，而订立遗嘱者可能在为遗嘱行为之后很快就死亡，没有补救的机会。考虑到我国《民法通则》规定“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”以及劳动法规定用人部门可以在符合国家法律规定的情况下，招收年满16周岁甚至16周岁以下的未成年人。这些规定已经为限制行为能力人具备相应的完全行为能力开了先河。因此未来民法典继承编应该打破原继承法对于行为能力方面的严格要求，规定年满16周岁以上的未成年人，具备遗嘱能力。[122]
（十一）特留分
自由不能没有限制，遗嘱自由如不加以限制，任由遗嘱人将身后财产全部赠与法定继承人之外的他人，会影响到亲情伦理关系的稳定，而为社会善良风俗所不容。为此台湾地区法上规定了特留分制度，以在坚持遗嘱自由的前提下强制性地为法定继承人保留必要的份额，以实现遗嘱自由与法定继承人的利益之间的平衡[123].大陆《继承法》第十九条 遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。 该条建立了所谓的必留分制度。其立法宗旨与特留分制度不同：立法者考虑到除遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额外，在社会主义条件下，凡由劳动能力的继承人都可以通过自己的劳动，以保障自己的基本生活需要，因而没有规定特留分制度。[124]比较起特留分制度，必留分制度还存在如下缺陷：首先，必留分的主体范围窄且难以认定。必留分主体为“缺乏劳动能力又没有生活来源”的继承人，双无人员的规定不仅限制了必留分权利主体，将大部分法定继承人排除在外，而且“继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定”（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》37条第二项）这一规定欠缺具体的标准，赋予了法官较大的自由裁量权。其次，必留分数额只需“必要”即可，而何为“必要”又是一个模糊的概念，不如特留分人因亲源远近而享有不同的数额明确。最后，必留分权的保护制度不健全。 在大陆，遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》37条第二项）该规定并未明确侵害了必留分的遗嘱的效力，以及必留分权人的救济措施，而特留分制度不仅规定特留分扣减权以确保其实现，而且一旦特留分权被他人侵害，特留分权人可以提起继承回复请求权之诉以示救济。目前，我国大陆司法实践上已出现很多难以判定的疑难案件[125]，迫切地需要建立特留分制度以取代必留分制度。
（十二）被欺诈胁迫而订立的遗嘱的效力
遗嘱的效力制度包括遗嘱生效、无效、可撤销、不生效力等制度，其中遗嘱生效继承法规定的重点在于完善遗嘱形式，对此上文进行了比较研究。此处研究的是受欺诈、胁迫而订立的遗嘱的效力。大陆法上认为，受胁迫、欺骗所定的遗嘱无效。[126]台湾地区民法典承认遗嘱的效力与遗嘱与民法总则关于法律行为的规定关系密切。原则上除了继承法有特别规定外，民法总则应适用于遗嘱。[127]因而受欺诈、胁迫而订立的遗嘱属于可撤销的遗嘱。之所以认为受欺诈胁迫而订立的遗嘱无效，是因为传统大陆法上认为，受欺诈、胁迫的法律行为是无效的，[128]现在，这一规定的不合理性已为大陆学者所公认，1999年制定的《合同法》也规定，受欺诈胁迫的合同一般是可撤销的合同（《合同法》54条）。由此可见，未来民法典继承编应规定受欺诈、胁迫的遗嘱也应该是可撤销的遗嘱[129].撤销权首先是归遗嘱人所有，但遗嘱人行使撤销权的必要性不大，因为遗嘱人在遗嘱生效前随时可以撤回遗嘱。如果遗嘱人没有行使撤销权而死亡，则该撤销权可以由法定继承人继承。为保护继承人的利益，应允许在继承开始后一段时间内有即承认或其他利害关系人撤销遗嘱。需要指出的是，继承人欺诈、胁迫被继承人订立的遗嘱，继承人丧失继承权，这样的遗嘱对于实施欺诈、胁迫的继承人当然无效。
（十三）遗赠
两岸遗赠制度存在较大差别。
（1）遗赠的含义不同。大陆法上的遗赠与遗嘱继承相对，指遗嘱人对法定继承人之外的他人通过遗嘱实施的赠与行为。遗赠的客体是积极遗产，而不是对遗产权利义务的概括赠与，即便是附义务或附负担的遗赠，遗赠与义务或负担之间也不能构成对价。 正是因此，大陆法上不承认包括遗赠。台湾地区继承法则认为凡遗嘱人将遗产通过遗嘱的方式赠与他人的都称为遗赠，而无论他人是否为法定继承人。[130]而台湾法上则承认包括遗赠。[131]
（2）遗赠的接收与放弃制度不同。大陆法上认为，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的视为放弃受遗赠。[132] 台湾法则认为承人或其它利害关系人，得定相当期限，请求受遗赠人于期限内为承认遗赠与否之表示；期限届满，尚无表示者，视为承认遗赠。[133]存在这种差别的原因大概与受遗赠人是否包括继承人有关，因为大陆法上的受遗赠人只能是法定继承人以外的人，故法律推定遗赠为继承中的例外，故到期不承认的视为放弃。而台湾法上的受遗赠人既可以是法定继承也可以是法定继承人以外的人，遗赠为遗嘱的主要内容而不是继承活动中的例外，故到期不承认受遗赠的推定为接受。
（3）受遗赠人与继承人之间的关系不同。台湾法上明确区分受遗赠人与继承人，其认为即使是包括受遗赠人，他也不与继承人具同一的法律地位，因为继承人的地位具有身份性。[134]而大陆法上受遗赠人与继承人地位具备一致性：对外承担债务上与遗嘱继承人的一致性。《继承法》第34条明确规定执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条 遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。[135]诉讼地位的一致性，继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。[136]
我们认为，大陆将受遗赠人限定在法定继承人以外的他人是科学的，未来民法典继承编应该承受这一[1] [2] [3] 下一页 原文链接：海峡两岸继承法比较研究（下）
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