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海峡两岸继承法比较研究（上） |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:23:10 |
[摘要] 两岸继承法除存在若干相似之处外，还有诸多差异。这些差异有的反映了中国大陆特色；有的属于大陆继承法上的漏洞；更多的则属于具体制度上的差异。研究这些差异对于完善大陆继承法，制定民法典继承编具有重要的参考价值。
[关键词] 继承法、比较研究、大陆特色、漏洞、具体差异
海峡两岸同宗同源，继承法具有共同的文化基础；两岸民法都属于大陆法系，自1956年中国大陆开始制定《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）以来都将台湾地区民法典继承编作为重要的参考对象，继承法律术语大多可以互相引用，故两者具备共同的制度基础。基于此，两岸继承法存在诸多相似之处，[①]其较明显者如下：（1）均废除身份继承，坚持财产继承原则，将继承法醇化为财产法。[②]（2）均坚持当然继承原则。继承因被继承人死亡而开始，继承开始后，继承人当然承受遗产。而不必象英美法系，被继承人死亡后，遗产先归管理人（信托）所有，待遗产清算、清偿完债务后，再转归继承人所有。（3）在共同继承中，均坚持遗产在分割前归继承人共同共有原则。[③]（4）均坚持概括继承原则。遗产是被继承人生前享有的财产权利与义务的综合体。[④]继承人凡继承遗产权利者则必须同时承担遗产债务。（5）均建立了遗嘱制度与法定继承两大基本制度，以既尊重被继承人的生前意志，又保障基本的家庭伦理、社会秩序。并均以法定继承为原则。[⑤]除上述共同特点外，两岸继承法制尚存在诸多差异，这些差异有的是中国大陆特色的体现；有的则属于大陆继承法上的漏洞，此外还存在更多的具体制度差别。研究两岸继承法上的差异对于大陆整合已有继承法制、制定民法典有着重要的参考价值。需要指出的是本文涉及的每一个专题都可以写成一长篇大论，但是限于篇幅，考虑到立法的紧迫性，相信一篇全景式的比较研究更有实质意义。
一、《继承法》上的中国大陆特色
（一）无条件的限定继承原则
以继承人对遗产债权人承担责任的性质为标准，继承可分为限定继承与无限继承。台湾地区同时承认限定继承与无限继承，并以无限继承为原则。[⑥]继承开始后，由继承人在限定继承、无限继承、抛弃继承权中进行选择，维护了继承人的选择自由。无限继承要求继承人以所继承遗产及固有财产清偿遗产债务，更大限度地维护了债权人的利益，但对继承人不若限定继承公平[⑦].《继承法》坚持无条件的限定继承原则[⑧]，所谓无条件的限定继承原则指继承人无须具有呈交遗产清册等条件只需承认继承就是限定继承，即使继承人有隐匿遗产、企图诈害债权人的遗产处分行为等也不论[⑨].在无条件的限定继承原则下，继承的承认与放弃制度作用下降。由于继承人即使承认继承也只有限定承认，对继承人是有益无害的事情，加之如果在规定的时间内，继承人不作出放弃的意思表示视为接受继承，从而导致继承的承认与放弃制度流于形式。维护了继承人的利益，有利于提高遗产利用效率[⑩]，却显然无法对债权人进行最大限度的保护。无条件的限定继承原则打破了“父债子还”的传统观念，被视为体现社会主义优越性的体现，而为广大社会成员接受。未来民法典继承编可以坚持限定继承原则，但需要完善以下制度，使无条件的限定继承转变为有条件的限定继承：（1）遗产清算为继承的必经程序。在无限继承情形，继承人与被继承人的遗产混同，继承人对被继承人的债权人承担无限责任，清算对遗产债权人而言无实质意义。在限定继承中，不经过遗产清算，无法确保债权人的利益。我国现行《继承法》没有强制的编制、呈交遗产清册制度，也没有遗产管理人制度[11]，无法做到遗产与继承人固有财产的分离，不利于保护遗产债权人的利益。（2）明确规定共同继承人对外承担连带债务（参见本文第二部分的研究）。（3）明确规定在限定继承情形，被继承人与继承人之间的债权债务关系视为不消灭（参见本文第二部分的研究）。
（二）重视扶养关系在继承活动中的作用
尽管继承的根据是对死者意思的尊重，家族协同之保持，死后抚养之延续，力避无主财产的出现的综合，[12]但是继承活动主要限于血缘关系、姻亲关系之间却是不争的事实。大陆继承法除考虑这两种关系之外，高度重视扶养关系在继承活动中的作用，以在继承法领域贯彻权利义务相一致的理念。[13]这一特色在大陆继承法上既体现为在扶养被继承人的人可以在继承中得到照顾，又体现为被继承人的抚养人或需要扶养的人可以在继承中得到优待。
（1）扶养关系与姻亲关系结合可以成为获得继承权的根据
其一、尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（或女婿）可成为第一顺位继承人。《继承法》第十二条规定“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序法定继承人参加继承。”这被认为是我国《继承法》在继承人顺序上的一个重要特色。[14]尽了赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿与被继承人之间形成扶养关系，在继承中对这种抚养关系给予考虑直至将原本属于法定继承人之外的儿媳和女婿列为第一顺序继承人，而在台湾法上，扶养关系不能成为继承权的根据，而仅可成为遗产酌给请求权的理由。大陆法上的这一制度无疑可以达到鼓励扶养老人、提倡家庭内部互助友爱、和睦团结的作用。[15]也充分符合权利义务相统一的原则。[16]未来民法典继承编可以继受这一做法，但必须协调该制度与代位继承之间的冲突：除了丧偶儿媳与丧偶女婿可以成为第一顺序继承人外，他们的子女（被继承人的孙子女）又可以因被继承人的子（或女）死亡而发生代位继承，这不仅与我国按支继承的传统相悖，[17]而且在被继承人有多个子女的情况下可能会因为其中一个子女死亡，而侵害到其他继承人的利益。[18]比较合理的做法是：丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，没有代位继承人的，作为第一顺序法定继承人参加继承；有代位继承人的，应当分给适当的遗产。[19]
其二、形成扶养关系的继子女对继父母、继兄弟姐妹之间享有继承权。台湾地区继承法上认为，继子女与继父母、继兄弟姐妹之间是姻亲关系，相互不能享有继承权[20].
需要强调的是，在大陆单纯的抚养关系必须与姻亲关系相结合，才能成为获得继承权的根据。至于继承人以外的又没有上述姻亲关系的对被继承人扶养较多的人，只能享有遗产酌给请求权。[21]
（2）扶养义务的履行情况是遗产分割的重要依据
在大陆，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。[22]
（3）遗赠扶养协议的优先效力
遗赠扶养协议是自然人与扶养人（包括集体组织）订立的，以被扶养人的生养死葬及其财产的遗赠为内容的协议。[23]遗赠扶养协议是我国继承立法的一个创造，具有明显的中国大陆特色。[24]公民或者组织与老年人签订遗赠扶养协议受到法律的明文鼓励[25].未来民法典继承编也应该继续规定遗赠扶养协议。遗赠扶养协议是在总结我国农村五保制度的基础上形成和发展起来的，[26] 不同于德国法上的两个或两个以上的家庭成员（主要是夫妻或未婚夫妻）之间所订立的关于遗产继承的继承契约；[27]也不应当按照字面理解为扶养和遗赠的结合，尽管从结果意义上讲，被扶养人死后发生的继受被扶养人的遗产与遗赠的效果一样，但就其实际而言，遗赠扶养协议仅有遗赠之名而无遗赠之实。遗赠需要遗嘱，而遗赠扶养协议根本就不是遗嘱。遗嘱抚养协议也不是《中华人民共和国合同法》第二条意义上的“身份关系的协议”，而是合同法所规范的“合同”。[28]之所以将遗赠抚养协议规定在继承编而不规定于合同法编则是民法立法技术使然：在五编制或以五编制为基础的其他编制模式下，亲属编、继承编独立成编的理由与物权编债权编不同，前者采用生活事实类似原则（Einander aehnliche lebenssachverhalte），后者采用法律效果类似原则（aechnlichkeit auf der rechtfolgenseite）为指导。[29]考虑到遗赠扶养协议涉及一个人死后在财产法上的后果，尤其是原先属于死者之权利与义务的重新安排，因此遗嘱抚养协议才得以归入继承编。《继承法》第五条 继承开始，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。该规定明确承认遗赠扶养协议在继承活动中的优先性，是我国大陆继承法高度重视扶养关系在继承活动的作用的体现。
以上三点反映了继承法对于扶养被继承人的人的特殊照顾。第（4）点则体现了对于需要依赖被继承人扶养的人的特殊照顾。
（4）对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人（双无人员），可以分给他们适当的遗产。[30]
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第61条：继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按继承法第三十三条和民事诉讼法第一百八十条的规定清偿债务。据此，缺乏劳动能力又没有劳动能力的继承人享有优先于遗产债权人的特权。
（三）重视被继承人生前所在单位，村委会、居委会在继承活动中的地位
继承活动是民事活动，理应以当事人自决为原则，但民间自决需要当事人足够的参与，而其弊端则在于一旦民事主体不能及时参与继承活动或因种种原因缺位，则会影响遗产管理、流转秩序的连贯性。为此，在适当时候，由外来力量干预继承活动就是必要的。这种外来力量，在台湾法上主要是亲属会议与法院。《台湾地区民法典》亲属编第七章规定亲属会议制度[31]，亲属会议在继承活动中的作用包括具体实施遗产酌给请求权（《台湾地区民法典》第1149条）；在无人承认的遗产的继承程序中担当遗产管理人的选定者、监督者、非诉程序的启动者（《台湾地区民法典》第1177条、1178条、1180条）。口授遗嘱的认定人、遗嘱执行人的选定人、监督人（《台湾地区民法典》第1211条、1218条）、遗嘱提示的对象、开视的监督者（《台湾地区民法典》第1212条、1213条）。新中国成立后，大陆彻底废除了家制及亲属会议制度，学者通说认为亲属会议是封建制度的产物，许多原规定亲属会议制度的现代国家（如德国）现已废除此制度，因此未来我国民法典不应该采纳亲属会议制度。[32]台湾地区法院在继承活动中具备多种职能：（1）主持涉及重大利害关系的程序，在这些程序中法院的介入程度深，介入时间早的特点：如在限定继承程序，继承人须向法院呈报遗产清册（《台湾地区民法典》第1156条），并由法院公示催告债权人（《台湾地区民法典》第1157条）；在无人承认的遗产的处理程序，继承开始以及遗产管理人的选定情形须向法院报明（《台湾地区民法典》第1177条）公示催告有关当事人（《台湾地区民法典》第1178条）、管理人选定前法院对遗产临时处理行为的决定权（第1178-1条）。（2）抛弃继承的相对人（《台湾地区民法典》第1174条）；（3）凡属于须经法院认定或裁定的事项，往往事先都可以先由亲属会议裁决。亲属会议不能解决的事项有利害关系人声请法院指定或裁定（《台湾地区民法典》第1177条、1197条、1211条、1213条、1218条）。上述职能一般应按非诉程序，[33]由专门的家事法院来审理、执行。现阶段人民法院非诉程序机制不发达且诉讼审判负担过重，不可能过多介入继承活动。与台湾地区重视亲属会议、法院的参与不同，我国大陆继承法重视被继承人生前所在单位，村委会、居委会在继承活动中的地位。具体表现在（1） 继承开始后，继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。[34]（2）被继承人生前所在单位，村委会、居委会可以起到遗产管理任或遗嘱执行人的作用。（3）无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。[35]之所以有被继承人生前所在单位担当上述职责，是因为长期以来我国大陆存在企业办社会的状况，被继承人生前所在单位负担职工的生养死葬被认为是天经地义的事。随着企业改革的深化，公民不再需要对单位有太多依赖，[36]企业、事业法人的社会职责将逐步转交给社会，他们将不适宜继续在继承活动中承担上述职责。由于我国民事生活组织化程度高，而群众自律组织（村委会、居委会）职能发达。[37]由死者生前所在的村委会、居委会担当上述职责则是合理的，对此未来民法典继承编应予保留。
二、《继承法》的漏洞
《继承法》制订于改革开放之初，当时人民的私有财产并不多，继承法律关系并不复杂，加上立法上坚持“宜粗不宜细”的原则，与台湾法相比，《继承法》存在很多漏洞或者规定不详尽之处，关于《继承法》规定不详尽的地方下文进行研究，此处集中研究《继承法》的漏洞。
（一）归扣
归扣是现代继承法中的重要制度[38].所谓归扣就是归入和扣除的简称[39]，指在共同继承中为达到公平的目的，在一定条件下，继承人依法将从被继承人生前特种赠与价额归入到现存遗产中作为应继财产，并在遗产分割中从该继承人的应继分中扣除。归扣打破了遗产必须是死者身后财产的限制，扩张了实质意义上遗产的范围，对维持共同继承人间的公平，具有重要的意义。我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间分配，父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗，这种习俗其实就是归扣制度[40].对此习俗，《台湾地区民法典》第1173条加以法定化，而《继承法》则并未规定，存在明显的法律漏洞。结合台湾地区继承法，未来我国民法典继承编应该规定归扣制度，并坚持下列原则：（1）正确确定归扣客体范围，首先必须坚持被继承人生前意愿优先原则。按照这一原则，不仅被继承人生前可以明确表示免除归扣的范围，而且不应该扩大归扣的范围，以免严重限制被继承人生前处分财产的自由。其次按照传统习惯及现实国情确定归扣客体范围。这一范围应该包括被继承人因继承人婚嫁、分居、营业[41]给予的特殊赠与以及超出正常限度的教育、培训开支。其中特殊赠与是归扣的客体较容易理解，需要讨论的是超出正常限度的教育培训开支，我国宪法赋予了公民的义务教育权，因而被继承人对继承人的义务教育年限内的开支不仅不能视为遗产预支，还应该是父母的法定义务。然而为公平起见，超出法定义务的限度，特别是因出国、加入贵族学校等过多的额外教育、培训开支都应该列为归扣的客体。（2）有归还之义务者限于继承人相互之间。（3）归还方法采取价额充当主义。[42]（4）除有害于其他继承人之特留分外超过应继分之部分，继承人无须归还。[43]
（二）继承人对被继承人的权利义务关系视为不消灭
被继承人与继承人之间的债权债务关系视为不消灭[44]是限定继承的本质使然。如果允许因继承而继承人之一对被继承人负有债务消灭，则其他继承人的利益将受损害。[45]在限定继承中继承人以遗产为限对外承担物上有限责任，如果前述债权债务关系因继承而消灭，则继承人的责任财产范围就无法确定下来。从而也将损害遗产债权人（包括继承人是债权人的情形）的利益。我国大陆坚持无条件的限定继承原则，但并无相应规定，应为法律漏洞。在坚持继承人对于被继承人的权利、义务（《台湾地区民法典》第1154条第三款），不因继承而消灭的原则时会产生以下两项必然结果：第一、分割遗产时，如继承人对于被继承人负有债务，应从该继承人之应继分内扣还（《台湾地区民法典》第1172条）。第二、当继承人是被继承人的债务人时，遗产额加上继承开始时继承人对被继承人所附债务额为实质遗产。除了应该做债务扣除外，如果被继承人的债务超过应继分，继承人也应当清偿超过数额。[46]当被继承人是继承人的债务人时，被继承人应该与其他遗产债权人一并参与分割遗产求偿。由于共同继承人应该对外承担连带责任，所以此时继承人具有遗产债权人与连带债务人的双重身份。[47]
（三）遗产分割的效力
继承的终点是遗产分割。遗产未分割前共同继承人对全部遗产共同共有，而遗产分割后，遗产往往为各继承人分别所有[48].这就涉及到遗产分割的效力问题。关于遗产分割的效力，计有移转主义与宣言（或溯及）主义两种立法例。[49]《继承法》对此没有规定。《台湾地区民法典》原于第1167条规定：遗产之分割，溯及继承开始时发生效力。后1985年“民法典”修改时，对该条的合理性提出质疑，修改委员会认为，该规定与共同继承为公同共有之原则（台湾地区民法典1151条）抵触，修正时乃予以删除。[50]经过这一制度变迁，《台湾地区民法典》对遗产分割效力问题从宣言主义过渡到移转主义。我国大陆学者对上述两种立法例各有所持，但以宣言主义为通说。我们主张未来民法典关于遗产分割的效力应该采取移转主义，台湾地区立法修法的经验值得我们学习，理由为：第一、移转主义更能说明共有物分割中权利变化的实质。无论是实物分割、作价补偿还是变价分割，分割后共有人享有的权利都是对新的标的物的所有权，而不是对原共有物的权利。[51]大陆学者普遍承认共有物分割具备移转主义的效力，[52]遗产分割也是共有物分割，故为协调物权法、继承法的关系，也应该在遗产分割的效力上主张移转主义。[53]第二、宣言主义主张因分割而分别归属于各继承人之物视为自继承开始时业已归各继承人单独所有。由此以来，在继承开始后遗产分割前遗产上新产生的各种负担也无须其他继承人分担，而这显然不公平，[54]第三、采用移转主义，除在单独继承时由继承人直接承受被继承人的瑕疵外，在共同继承，因分割而移交动[1] [2] [3] [4] 下一页 原文链接：海峡两岸继承法比较研究（上）
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